היה גישור?! מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

27.5.17

 היה גישור?! מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

להבנת נושא המאמר

השאלה אם המגעים שבין הצדדים, באמצעות צד שלישי מהווים הליך גישור, מתעוררת בבתי המשפט, למעשה, דווקא כשאלת אגב לשאלה העיקרית האם להרשות הצגת מסמכים או העלאת עד לדוכן. שהרי ברור שאם ייקבע שהמגעים שהיו בין הצדדים, שקדמו להגשת מסמכים אלה, היו במסגרת הליך גישור ייפסלו המסמכים להגשה ויוצאו מתיק ביהמ"ש.

בשאלה זו כבר דנו לא אחת בעבר, ראו מאמר מיום 15.12.11 תחת הכותרת: "אימתי מגעים כלשהם המתקיימים בין צדדים מסוכסכים ייחשבו להליך גישור שהתנהל ביניהם ?!" (http://www.giora-aloni.co.il/?cat=18&paged=2) וכן מאמר נוסף שדן באותה שאלה מיום 28.11.12 שכותרתו היתה "מתי יחשב העורך של מסמך המסדיר סכסוך בין צדדים למגשר?" (http://www.giora-aloni.co.il/?p=709#more-709), ומן הראוי לקראם כרקע להבנה טובה יותר של פסה"ד החדש (מיום 24.4.17), בנושא ושבו ידון מאמר זה.

השאלה שעמדה בפני בביהמ"ש במקרה זה

פסה"ד המדובר יצא מלפני כב' השופטת תמר בר-אשר צבן בבימ"ש השלום בירושלים –

ת"א 39650-01-16 עראק ואח' נ' אוצבע ואח' (נבו פד"י מייל 135 4/5/2017).

 

בעובדות המקרה, התובעים בתיק מבקשים לחייב את הנתבעים בכ-220 אלף שקל, בהתאם לחוזה שנכרת בין הצדדים, לפיו התחייבו הנתבעים למסור לתובעים דירות או את שוויין בכסף, אלא שבפועל קיבלו התובעים פחות ממחצית הסכום המוסכם.

הנתבעים טוענים, לעומתם, שהתובעים קיבלו מהם את כל מה שהגיע להם בהתאם לחוזה, שאותו הם גם הפרו.

במה שנוגע לענייננו הרי, שבטרם נקבעה ישיבת ההוכחות, הגישו התובעים בקשה להגשת ראייה נוספת, הכוללת תצהיר של חוקר פרטי, תקליטור של הקלטת פגישה שנערכה בין החוקר לבין הנתבע ביום 5.1.2017 ותכתוב של אותה הקלטה (להלן – הראייה הנוספת). הנתבעים מצדם התנגדו להגשת הראיה הזו, ודרשו שהיא לא תוכנס לתיק ביהמ"ש, בטענה, שמקורו של החומר הינו בהליך גישור.

 

והשאלה הטעונה הכרעה בתיק זה היתה, כפי שביהמ"ש ניסח אותה – האם ניתן להגיש ראיה אשר הושגה תחת מצג של הליך גישור.

ולמה "מצג של גישור"?

 

זאת משום שהנתבעים טוענים כי החוקר הפרטי, מר שחאדה, שאת התצהיר שלו התובעים מבקשים להגיש כראיה, הציג עצמו בתור מגשר בין הצדדים, הפועל מטעם ועדת "אשאיר", שהיא ועדה הפועלת ליישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט. במהלך השיחה אף הציע לנתבע לסיים את הסכסוך בדרך של גישור אשר בסופו יגובש הסכם שיוגש לבית המשפט לשם קבלת תוקף של פסק-דין.

בנסיבות אלו, טוענים הנתבעים, שהפגישה שיזם המגשר, אשר תועדה במסמכים הכלולים בראיה הנוספת, היא בגדר פגישת גישור. עוד טוענים הנתבעים, כי על-פי הגדרת "מגשר" בתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור), שחאדה מילא באותה פגישה תפקיד של מגשר. לפיכך לטענתם, על-פי הוראות סעיף 79ג(ד) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984 (להלן – חוק בתי המשפט), ועל-פי הפסיקה בעניין זה, דברים אשר נאמרו במסגרת הליך גישור אינם קבילים לשמש כראיה בהליך משפטי. בנוסף טענו הנתבעים, כי השימוש במסמכים הכלולים בראיה הנוספת הוא בגדר הפרה של חובת הסודיות בניגוד להוראת סעיף 2 בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן – חוק הגנת הפרטיות). לכן, גם מטעם זה מדובר בראיה שאינה קבילה.

לעומת, טוענים התובעים, כי יש לדחות את הבקשה להוצאת הראייה הנוספת. שכן מדובר בבקשה חסרת בסיס ענייני, אשר הוגשה בחוסר תום-לב ובהיעדר ניקיון כפיים, שתכליתה לסרבל את הדיון. לגופו של עניין טענת התובעים הינה, כי שחאדה לא הציג עצמו בתור מגשר, אלא רק ניסה להציע לנתבעים להתפשר וזאת לטובת כל הנוגעים בדבר. בכל מקרה, מעשיו נועדו לאפשר להגיע לחקר האמת תוך שימוש באמצעים חוקיים.

הכרעת הדין והיגיון הדברים שמאחוריה

בהכריעה את הדין פוסקת השופטת המלומדת ואומרת, שאף אם, כטענת התובעים, שחאדה לא הציג את עצמו בתור מגשר, עדיין ובכל מקרה, אין הם חולקים על כך, שבמהלך הפגישה שתועדה, הוא עסק בניסיון לגשר, או לפשר, בין הצדדים. מתגובתם לטענות הנתבעים עולה, כי במהלך הפגישה, שתיעודה נכלל בראייה הנוספת, שחאדה אמנם שימש בתפקיד של "מגשר", וזאת על-פי ובהתאם להגדרתו בסעיף 79ג(א) בחוק בתי המשפט וכי אותה פגישה אמנם הייתה בגדר "גישור". על-פי ההגדרות הקבועות בהוראה זו (וכן בתקנה 1 בתקנות הגישור), "מגשר" הוא "מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי". כך גם "גישור" הוא "הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו".

ומכאן מסקנתה של השופטת המכובדת, שמאחר שההליך שהתקיים לפני שחאדה היה בגדר הליך גישור, הרי שבהתאם להוראת סעיף 79ג(ד) בחוק בתי המשפט, תוכן הליכי הגישור אינו יכול לשמש ראיה. שכן נקבע במפורש, כי "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".

היגיון הדברים

הטעם לאי קבילותם של דברים שנמסרו במסגרת הליכי הגישור נעוץ ברצון לעודד פשרות ולחזק הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים בין בעלי הדין. כך בין השאר נקבע:

"הרציונאל העומד ביסוד כלל זה הוא עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כתלי בית המשפט והרצון לעודד ולחזק קיומן של מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין. פרשנות שתאפשר הצגת מסמכים אלו עלולה לחתור תחת הרציונאל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי הצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי. בכך, עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע".

עוד מוסיפה כב' השופטת ואומרת, כי אפילו לא הציג עצמו שחאדה בתור מגשר, הרי שעצם העובדה שדובר בפגישה אשר במהלכה התנהל משא ומתן אשר תכליתו הייתה ניסיון להתפשר במסגרת התביעה הנדונה, הופכת את המסמכים המתעדים את אותה פגישה לראיות שאינן קבילות. לפי פסיקתה של כב' שופטת ביהמ"ש העליון בעניין רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי, "כלל הוא כי מסמכים ודברים שהוחלפו בין צדדים במהלך משא ומתן לקראת פשרה אינם קבילים במשפט. משמעות הדבר היא כי לא ניתן להגיש את המסמך או להציג את הדבר במשפט, ולא ניתן לקבוע על יסודם ממצאים כלשהם".

והטעם לכך נעוץ כאמור, בהיגיון שלפיו רק כלל אשר יאסור הגשת מסמכים שהוכנו במסגרת משא ומתן בתור ראיות, יאפשר ניהול משא ומתן יעיל מבלי שצד יחשוש להציע הצעות שחשיפתן במשפט עלולה לפגוע בו במהלך ניהולו.

כך גם פסק כב' שופט ביהמ"ש העליון  דנציגר, בפסה"ד ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, ש"ההנחה היא, כי כאשר מתנהל משא ומתן לשם השגת פשרה, הצדדים לו עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות, אשר טמון בחובם ויתור כלשהו לטובת הצד השני, מחשש שוויתור כאמור ישמש כראיה לרעתם בהליך עתידי העשוי להתנהל בין הצדדים. בכך עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע, ותוצאה בלתי רצויה זו בא הכלל, המגביל את קבילותם של מסמכים אלו, למנוע.

נוכח ההיגיון, הטמון ביסוד ההגבלה האמורה, מותנית תחולתה בכך שהמסמך שבמחלוקת נולד כחלק מניסיון כן להשגת פשרה, שנעשה במסגרת סכסוך בין הצדדים".

ולבסוף ולשלמות הדברים מעירה השופטת בעניין שלפנינו , יש להדגיש כי הכלל האמור, שעל-פיו דברים שנמסרו במסגרת משא ומתן לפשרה או במסגרת הליך גישור אינם קבילים, הוא בגדר כלל שהצדדים יכולים להסכים לוותר עליו.

בדומה יש לזכור, כי העובדה שמסמכים כאמור אינם קבילים, אינה בהכרח מעידה על חסיונם. לפיכך הגם שאסור להגישם בתור ראיות, אין בהכרח מניעה להציגם בפני בעלי הדין, אלא אם כן וכאמור, ניתנה הסכמת כל הצדדים להגשתם.

המסקנה בנסיבות המקרה שלפנינו

תוצאתו הסופית של פסה"ד היא שלמרות קיומה לכאורה של מחלוקת אם שחאדה אמנם הציג עצמו באותה פגישה שתועדה במסמכים נושא הראייה הנוספת כמי שמנסה לגשר בין הצדדים, אך בפועל אין מחלוקת על כך שבאותה פגישה הוא ניסה לפשר ביניהם.

לפיכך, תוצאת הדברים היא, כי הבקשה מתקבלת. שכן כאמור, כל המסמכים הנוגעים לאותה פגישה שערך שחאדה אינם קבילים לשמש ראייה במשפט הנדון. בהתאם לכך, תצהירו של שחאדה ונספחיו לא ישמשו ראייה בתביעה הנדונה.

ובלי כל קשר- תוספת מידע לעמיתים מגשרים

כעובדה, לידיעתכם, המגשרים, אם לא הייתם ערים לכך, בארץ נערכים מדי יום מספר רב של גישורים. אין לי, וכנראה גם לאף אחד אחר היכולת לדעת באיזה היקף מדובר, אולם מסתבר לי, שהליכי גישור בהיקף משמעותי מתרחשים מדי יום במשרדי עורכי הדין, מומחים ואנשי מקצוע.

בשבוע שעבר נכחתי בהרצאתה של עו"ד איילת סבג בנושא של תחשיבי נזקי גוף. באותו מעמד קדמה לה הרצאתו של שופט בימ"ש השלום בתל אביב,  כב' השופט יוסי ברכיה, שהרצה באותו נושא ולענייננו הוא אמר, שבתחום זה של תיקי נזיקין, לעיתים רחוקות יש צורך שיגיעו להכרעה שיפוטית. וכל כך למה?

על כך, למעשה, ענתה בהרצאתה עו"ד איילת סבג. היא עצמה עו"ד בעלת וותק של 17 שנה בייצוג נפגעים בתביעות נזקי גוף לסוגיהן, והינה גם מגשרת בהכשרתה. עיקר עיסוקה הינו בתביעות רשלנות רפואית. לענייננו נאמר באתר משרדה[1], "כי בשנים האחרונות הגישור הולך ותופס מקום מרכזי בעולם המשפט. הצדדים משתתפים בהליך הגישור מרצונם, מתוך כוונה לנסות ולהגיע להסכם פשרה וזאת ברוח טובה, מחוץ לכותלי ביהמ"ש.

בפסה"ד של ביהמ"ש העליון בענין ע"א 4330/07 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל ואח' (פס"ד מיום 5.3.09) עודד ביהמ"ש העליון את השימוש של בתי המשפט בכלי העזר העומד לרשותם- מינוי מומחה אובייקטיבי מטעם ביהמ"ש בשאלת רפואיות. ביהמ"ש העליון קבע כי כאשר הפער בין חווה"ד גדול ורב, כאשר הוגשו חוות דעת סותרות מטעם הצדדים בעניינים רפואיים טהורים, הנטייה תהיה למנות מומחה כדי להגיע לחקר האמת בשאלות המדעיות הניצבות בפתחו של ביהמ"ש.

כל העוסק בתחום הנזיקין והרשלנות הרפואית יודע כי בכל תיק כמעט מוגשות חוות דעת סותרות בעניינים מדעיים רפואיים טהורים. לכאורה מרבית תיקים אלו יכולים לענות להגדרה של ביהמ"ש העליון בדבר המקרים ה"מתאימים" למינוי מומחה.

בעלי הדין לרוב יסתייגו מפתרון זה של מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש שכן הוא טומן בחובו סיכונים הדדיים, מעין "משפט שלמה", שגוזר את גורלה של התביעה.

יש מי שיגיד שרוב המומחים הממונים על ידי בתי המשפט יטו את דעתם לטובת הנתבע ולא לטובת התובע ולו מטעמים קולגיאליים (שמור לי ואשמור לך) ומטעם זה תובעים חוששים במיוחד ממינוי שכזה.

אין ספק שהמבוכה השוררת- למקרא חווה"ד הסותרות המובאות בפני ביהמ"ש בתביעות נזיקין ורשלנות רפואית- היא רבה ועל רקע זה ניתן גם להבין את אותם שופטים שמחפשים את דרכם בין הטענות ההפוכות המובאות בפניהם, וממנים מומחה ללא היסוס.

לאור כל השיקולים הללו, ושיקולים נוספים, בעלי הדין בתביעות נזיקין ורשלנות רפואית יעדיפו לפנות למגשר. מגשר העוסק בתחום זה, שיש לו הידע מניסיונו בניהול תביעות דומות, ידע להעריך- לעיתים טוב יותר מהשופט היושב לדין- את סיכוני וסיכויי התביעה ולהציע נוסחת קסם ששני הצדדים יוכלו לחיות אתה.

הליך הגישור בתחום הרשלנות הרפואית הופך רווח יותר ויותר. הסיבה העיקרית לכך קשורה בעובדה שבתביעת רשלנות רפואית מוגשות חוות דעת רפואיות נוגדות מטעם שני הצדדים, ולביהמ"ש לא תמיד יש הידע להכריע בין המומחים הרפואיים. הפתרון של בתי המשפט לקושי זה הוא – מינוי מומחה ניטרלי מטעם ביהמ"ש, מעין "זרוע ארוכה" של השופט שמסייעת לשופט לבחור את דרכו בין תפיסות המומחים השונים.

כאמור, בפן הפרקטי, מומחה כזה עשוי להכריע את המשפט לכאן או לכאן, למרות ששיקול הדעת הסופי הוא תמיד בידי ביהמ"ש, אך די ברור שבסוגיות בהן לביהמ"ש אין את הכלים והידע, נטייתו הטבעית תהיה להסתמך על אותה הזרוע הארוכה- המומחה מטעמו.

תובע שהשקיע ממיטב כספו כדי להצטייד בחוות דעת רפואית, ועמד בנטל הראשוני לצורך הגשת תביעת רשלנות רפואית, מוצא עצמו לעיתים בהינף יד בפני מצב בו כל המאמץ ירד לטמיון לאחר שמומחה שמינה ביהמ"ש שלל את הבסיס לתביעה. גם הנתבע יכול למצוא עצמו במצב דומה אך עבור הנתבע- אשר לרוב מבוטח- התוצאה פחות הרסנית.

אנו מאמינים שהליך גישור הוא הפתרון הנכון והטבעי לתביעות רשלנות רפואית. לא לאותן תביעות שהן ברורות לצד זה או אחר, אך כן באותם מקרים שבהם לכל צד יש דברי טעם משלו, לכל צד יש מומחה המגבה את טענותיו, לכל צד יש טענות בעלות סיכוי אמיתי להתקבל. במקרים אלו כשכל צד חש שמקומו אינו מוצק ובטוח, הוא יטה לפנות להליך של גישור שיאפשר לו "לקנות סיכון" ולא להמר על הקופה כולה.

מטבע הדברים אף אחד מהצדדים לא יצא מהגישור כשמלוא תאוותו בידו, וזו האומנות הגדולה של המגשר, לדעת לבחור את אותה נקודה דמיונית שבה בעלי הדין יוכלו להיפגש ולהגיע למפגש רצונות ולסיים ההליך מחוץ לכותלי ביהמ"ש".

עד כאן מתוך הנאמר באתר המשרד של עו"ד סבג. בהרצאתה היא הוסיפה וחידדה את המסר הזה בפני קהל המאזינים. לדבריה טוב יעשה עוה"ד אם ינסה לבוא בדברים עם עוה"ד של הצד השני ולהגיע עמו להסכמות ובאין הסכמה יש לחתור להסכמתו לקיום הליך גישור. מניסיונה לא תמיד השופט היושב בדין, הינו בהכרח מומחה בתחום נזיקי ספציפי, כגון התחום של רשלנות רפואית. גם אם העקרונות ביחס לתחשיבי הנזק ידועים להם, אין הדבר בהכרח כך באשר לקביעת היקף או מידת הרשלנות.

לפיכך, עצתה היא להסכים על בחירה משותפת, מושכלת ומוסכמת של מגשר שבקיא במטריה הנזיקית המיוחדת, שביסוד אותו תיק. מגשר כזה ייטיב להכריע נכונה בסכסוך מכל שופט, שזה איננו בהכרח תחום ההתמחות שלו. בעקב כך, אומרת עו"ד סבג רק לעיתים רחוקות היא מגיעה עם תיק שהיא מטפלת בו להכרעה שיפוטית והרוב המכריע של הנושאים שהיא עוסקת בהם מיושבים בהליכי גישור.

כבר ידועים מספר מגשרים שהינם מומחים  בתחומים הנזיקיים השונים ועושים עבודה מדויקת ומבוססת היטב. עורכי הדין שמייצגים את הצדדים מגיעים ערוכים ומוכנים היטב לגישורים אלה, מצוידים בתחשיבי נזק, ומחליטים על מועד ואופן הגשתם אם בכלל בהתאם להתפתחויות בגישור, ששם אין כללים מחייבים למועד ואופן הצגת הראיות והטיעונים. מניסיונה כאשר היא מחליטה להגיש את תחשיב הנזק, יש בדבר בכדי להוות בסיס להמשך ההתדיינות גם עבור המגשר וגם עבור הצד השני. בשונה מהצעות הבאות מטעם השופט, שעמן למעשה אין להתווכח, הליך הגישור הינו דינמי וההצעות מתגבשות תוך כדי הדיון, המשא ומתן והצעות המגשר.

גם אם רובנו ככולנו איננו עוסקים בתחום הנזיקין, המסקנה מהדברים שהובאו לעיל  – מתבקשת. שהקונספט של קיום גישור לשם יישוב סכסוכים, עדיף מהרבה בחינות על ההמתנה להכרעת ביהמ"ש. וקונספט זה הולך ומתרחב כמעט לכל תחום. זה תהליך שנראה לי כבלתי נמנע, בשל כל הסיבות המוכרות לכולנו, ואני מאמין שלא ירחק היום, שבאופן הטבעי ביותר, יהיה הליך הגישור הברירה הטבעית והראשונית ליישוב סכסוכים, גם אם אלה נפתחו  כצעד ראשון בהגשת תביעה לביהמ"ש.