בית המשפט בפסק דין תקדימי מרחיב למעשה את החיסיון על מסמכים הקשורים בהליך הגישור

2.2.2017

 בית המשפט בפסק דין תקדימי מרחיב למעשה את החיסיון על מסמכים הקשורים בהליך הגישור

מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

 נושא המאמר בתמצית

 ככל שתורת הגישור ותפיסת העולם שביסודה שונה ואף מנוגדת לזו העומדת ביסוד ההתדיינות המשפטית, עובדה היא, שהגישור איננו מתעצב וקורם עור וגידים בחדרי הגישור, אלא דווקא בפסיקות בתי המשפט, ובשיטת המשפט שלנו, אף הרבה יותר מאשר בדברי החקיקה שיוצאים מתחת ידי המחוקק.

 כזו הינה החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים בפסה"ד

רמ״ש 34741-09-16 א.ש. נ' ט.פ. מפי כב' השופט שאול שוחט, (מיום 2.1.2017), שמגדירה מחדש את היקף החיסיון החל על מסמכים שנערכו במהלך גישור .

 בפס"ד זה נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה במחוז ת"א, לפיה נדחתה בקשת האשה לגילוי מסמך שנכתב ע"י מי שהיתה בזמנו המגשרת בגישור לגירושין, שנערך בינה לבין בעלה. במסמך זה מפרטת המגשרת, על-פי בקשת הצדדים, את הנושאים שדוברו וההסכמות אליהם הגיעו הצדדים במסגרת הליך הגישור, בקשר לנכס המהווה חלק מהנושאים שבמחלוקת.

 בפתח הדברים נראה לי שאני חייב בהתנצלות כלשהי בפני הקורא. פסה"ד שבו יעסוק המאמר כולל ריכוז רב ומתמשך של פסקאות הכוללות אמירות משפטיות בנושא חיסיון הליך הגישור, שמפאת חשיבותן הרבה, לא מלאני ליבי להשמיט איזה מהן. הוא הדין לגבי הציטוטים שמביא ביהמ"ש מהפסיקה בנושא זה. כתוצאה מכך, הרי שלבד מהשמטת תאריכים ושמות ולבד מלסגנן מספר קטעים בלשון פחות משפטית בכדי להקל על המגשרים שהמומחיות והידע שלהם הינו בתחום אחר, הבאתי את חלקו הגדול של הפסק בלשונו של השופט שישב בדין,  במטרה להרחיב את התרומה והתועלת עבור קוראי המאמר.

 סיפור המעשה

 בפני ביהמ"ש דלמטה מתבררת תביעה רכושית, אותה הגישה האשה המבקשת נגד המשיב, הגבר שממנו התגרשה. במסגרת תביעתה עותרת האשה לקבלת זכויות בשני נכסים – בית שבבעלות בעלה לשעבר עוד מלפני נישואיהם וכן בית שנבנה על מגרש סמוך במהלך תקופת נשואיהם.

 כשלוש שנים קודם להגשת התביעה הזו, ניהלו הצדדים הליך גישור במטרה להסדיר, בין היתר, גם את חלוקת הרכוש ביניהם, והבתים נשוא התביעה הרכושית בכלל זה.

 יש לציין, שבמקביל להליך הגישור התנהלה חקירה פלילית נגד הבעל, בגין עבירות מס, שהחלה בחשאי עוד שנים קודם לכן. כשנה אחרי שהחל להתנהל אותו הליך גישור,  הפכה החקירה הפלילית לגלויה ובמסגרתה נתפס, ע"י משטרת ישראל, רכושו של המשיב, לרבות הבתים המדוברים. המשיב גם הואשם והורשע בגין קבלת דבר במרמה, הלבנת הון והעלמות מס וריצה עונש מאסר בפועל.

 זמן מה לפני הגשת התביעה הרכושית הנ"ל בביהמ"ש לענייני משפחה ע"י האשה, פנו הצדדים לעוה"ד שייצג את הבעל במשפט הפלילי, והתייעצו עמו באשר לסיכויים לשכנע את הפרקליטות לשחרר את הבית הראשון ממסת העיקולים, בטענה שהוא שייך למבקשת, בהתאם להסכמות  שאליהן הגיעו הצדדים בהליך הגישור. עוה"ד מצדו הציע לצדדים לפנות לעורכת הדין שגישרה ביניהם, על מנת שתוציא מכתב מטעמה המעיד על הליך הגישור וההסכמות ביחס לנכס.

 המגשרת מצדה הודיעה להם, שהיא מנועה מלמסור לעוה"ד שלהם, שעפ"י עצתו הם פנו אליה בעניין זה, כל מידע הנוגע לגישור, וביקשה שקודם למסירת המידע המבוקש, יחתמו הצדדים על הרשאה למסירת מידע לעו"ד זה. בהתאם לדרישה זו של המגשרת, חתמו הצדדים על מסמך המופנה למגשרת, בזו הלשון:

 "הנדון: העברת אינפורמציה לגבי תהליך הגישור בין א.ש. ו ט.פ.

 XXX שלום רב,

 אנו מבקשים בזאת לשלוח מכתב בנושא העברת מידע של תהליך הגישור שהתקיים בינינו על ידך בשנים האחרונות, לעו"ד YYYYYY, המייצג את המבקשת.

 אנו, א.ש. ת.ז.___________ ו ט.פ. ת.ז. ____________ פוטרים אותך בזאת מכל חובת סודיות הקיימת בתהליך הגישור ומבקשים בזאת לתאר במפורט את הנושאים שבהם דובר בפנייך בהליך הגישור וההסכמות אליהם הגענו בתום תהליך הגישור לגבי נכס מקרקעין ברח' ZZZZZZ".

 בעקבות מכתב ההרשאה העבירה המגשרת מכתב המופנה לעוה"ד של המבקשת.

 במסגרת דיון קדם משפט שהתקיים בפני ביהמ"ש קמא, עתרה המבקשת להגשת מכתב המגשרת כראייה. לאחר קבלת עמדת המשיב ותשובתה של המבקשת, דחה ביהמ"ש דלמטה את בקשת המבקשת בקבעו, שמעיון במכתב ההרשאה עולה כי הוא נועד להסרת החיסיון בפני צד ג' ספציפי.

 על החלטה זו הגישה המבקשת את הבקשה לקבלת רשות ערעור שהונחה למפתנו של כב' השופט שוחט.

 טענות המבקשת וטענות המשיב

 שתי טענות עיקריות מעלה האשה בבקשתה לקבלת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש קמא. ראשית, שאין מדובר במסמך שנערך במהלך הגישור, אלא שהמדובר במסמך חיצוני לגישור, שנערך לאחר תום הליך הגישור, במטרה שייעשה בו שימוש מחוץ להליך הגישור – מול פרקליטות המדינה.  שנית, מרגע שהצד השני  לגישור נתן את הסכמתו לחשיפת המסמך כלפי צד ג', הפך המסמך להיות פטור מחיסיון, באופן שהוא פתוח לעיונו של כל אחד.

 מאחר ושני הצדדים הסכימו שביהמ"ש ידון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור, ביהמ"ש מתפנה לפסוק בבקשה כבערעור עצמו.

 המשיב טוען מנגד, כי מכתב המגשרת נערך כחלק מהליך הגישור ובמהלכו. הפנייה לעוה"ד נעשתה מתוך הצורך הספציפי לממש את אחת מההצעות שעלו במהלך הגישור.

פסק דינו של כב' השופט שוחט

1. דחיית הטענה שהחיסיון לא חל על מכתב המגשרת

 נקדים ונספר שהשופט המלומד דוחה את הערעור וקובע כי בצדק דחה ביהמ"ש קמא את הבקשה בהיות מכתב המגשרת חוסה תחת חיסיון.

 וכך פוסק השופט המלומד בטענה זו:

 חיסיון הליך הגישור קיבל מעמד מיוחד לעומת חסיונות אחרים ונקבעו לגביו הוראות חוק מיוחדות – סעיף 79 ג(ד) לחוק בתיה המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1983[1], תקנות 5(ד),(ה),(ו) לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג – 1993[2].

עיון בהוראות חוק אלה מלמד, כי המחוקק לא הסתפק רק בהוראות המגבילות מסירת מידע לכל צד שלישי (כבתקנות  5(ד),(ה),(ו) הנ"ל), אלא הוסיף הוראה ספציפית בעניין אי חשיפת הדברים דווקא בביהמ"ש (סע' 79ג(ד) הנ"ל).

 השופט הנכבד אמנם מקבל את טענת האשה, שמכתב המגשרת נערך אחרי שהסתיים הליך הגישור, אולם יחד עם זאת הוא איננו סבור שניתן לראות את המסמך כמסמך חיצוני להליך הגישור, שהחיסיון אינו חל עליו. בהקשר זה מצטט כב' השופט מפסה"ד החשוב של כב' השופט רובינשטיין בע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית, שהתייחס לשאלה אימתי מסמך ייחשב ככזה שחיסיון הגישור לא חל עליו וקבע  את קו הגבול בברור.

 בחלק זה של פסה"ד דידן מובא ציטוט ארוך למדי מפסק דינו של השופט רובינשטיין, ומפאת חשיבותם של הדברים עבור כל מגשר שקורא את  המאמר הזה, אני מרשה לעצמי להביא כאן את הציטוט הזה במלואו, ושיהיו הדברים נר תמיד  לרגלינו המקצועיות:

 "חסיון וקבילת דברים שנמסרו – בהליכי גישור

 י"ג.        כללם של דברים – שיטת המשפט בישראל מעדיפה, וטעמיה עמה, הן של דרכי שלום הן של עומס, שצדדים לסכסוך ינהלו משא ומתן ויגיעו להסדר מוסכם מבלי להזדקק להכרעה שיפוטית. מסיבה זו – ועל מנת להבטיח "משא ומתן חופשי" – הכירה הפסיקה באי קבילות ובחיסיון החלים על מסמכים שנוצרו במסגרת משא ומתן לפשרה (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260; ע"א 172/89 סלע חברה לבטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311):

 "ההנחה היא, כי כאשר מתנהל משא ומתן לשם השגת פשרה, הצדדים לו עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות, אשר טמון בחובם ויתור כלשהו לטובת הצד השני, מחשש שויתור כאמור ישמש כראיה לרעתם בהליך עתידי העשוי להתנהל בין הצדדים. בכך עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע, ותוצאה בלתי רצויה זו בא הכלל, המגביל את קבילותם של מסמכים אלו, למנוע" (ענין סלע, 333 – הנשיא שמגר).

 קרי, על אף הרתיעה מפני יצירת חסיונות (ראו בג"צ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי [פורסם בנבו]) והרצון לנהל הליכים משפטיים "בקלפים גלויים" (רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב, פ"ד נה(1) 515) – מוכנה שיטת המשפט לשלם מחיר מסוים כדי לאפשר משא ומתן גלוי ללא מורא של שימוש במידע בהליך עתידי. כללים אלה חלים – כך נקבע בפסיקה – גם על מסמכים שנוצרו כהכנה וכחלק מהליכי יישוב סכסוך חלופיים (רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי [פורסם בנבו]) ולענייננו גישור. הדבר מעוגן בשכל הישר; בהליך משא ומתן, מתבקש משתתף להתייחס לאפשרויות שיש בהן ויתור על זכות שבדין – ונכונותו לעשות כן תלויה במידת הבטחון שלא ייעשה בכך שימוש כנגדו אם תידרש הכרעה על פי דין. בתי המשפט מודעים לכך שויתור במהלך מו"מ אינו מהווה הודאה בזכות הצד שכנגד. אך בעלי דין חוששים כי קלפיהם ייגלו לעין השמש, ויגרמו להשפעה פסיכולוגית על בית המשפט, כביכול "הנה הוא – הצד – כבר היה מוכן לקבל פחות, נפסוק לו כך". מכשול זה שאינו תקף ככלל, יש להסיר מדרך הגישור.

 י"ד.       להגנה על "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור" עוד מעלה יתירה שבדין על פני משא ומתן אחר – שכן לאלה נקבע דין ספציפי:

 "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי" (סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט).

 "כל שהוחלף במסגרת הליך הגישור, בין בעלי הדין לבין עצמם וביניהם לבין המגשר, בין בעל-פה ובין בכתב, חסוי הוא וחסין מגילוי וליתר דיוק: אסור בגילוי" (ת"א (שלום תל אביב) 72677/04 סברס יזמות וייצוג – אוליאמפרל גיל בע"מ נ' ארמה ([פורסם בנבו] – השופט יפרח). חסיון זה (לענייננו חשובה אי הקבילות, אך בנסיבות אין צורך להיכנס להבחנות) חל גם על "מסמכים הנערכים לצורך הליך הגישור, כגון: רשימות המגשר, הצעות של צדדים, הצעות מגשר וטיוטות הסדרי גישור" (סטי, עמ' 104), ותכליתו: "הינה הפרדה, חיץ בין הליך הגישור לבין הדיון המשפטי" (שם, עמ' 102):

 "הליך הגישור מבוסס, בין היתר, על עקרון ההפרדה בין הליך הגישור להליך המתנהל בביהמ"ש לענייני משפחה, וזאת על מנת לאפשר לצדדים לחלוק בפתיחות את המידע שנועד לקדם את המשא ומתן בין הצדדים, גם אם אין, ברצונם או בכוונתם, להביא מידע זה בפני בית המשפט" (בר"ע (תל אביב) 1099/04  ג' נ' נ' ג' מ' [פורסם בנבו] – השופטת שטופמן).

 ט"ו.       קרי, נבנה חיץ בין הדברים והמסמכים המוחלפים בחדר הגישור – לבין העולם המשפטי שמחוצה לו. רק דברים שהצדדים הסכימו שיחצו חיץ זה יכולים לעבור מעולם לעולם (על חשיבות הסודיות והחסיון להליך הגישור ראו גם ת"א (שלום תל אביב) 22971/04 רוזן נ' אליעז בנימינה (18-18) בע"מ [פורסם בנבו]; לחשיבות בהקשר סכסוכים בין בני זוג ראו בע"מ 8579/05 פלונית נ' פלוני (לא פורסם) שעניינו

החלטת השופטת שטופמן הנזכרת). על כן גם מקפידים בתי המשפט, כי דברים שהוחלפו בהליך גישור (או במו"מ אחר לפשרה) לא יישמעו באולם בית המשפט אלא בהסכמת הצדדים.

 כיצד נזהה מסמך שניתן להוציאו מגדרי החיסיון

 ט"ז.      על כל אלה אין כמובן חולק. השאלה המרכזית – והיא גם השאלה שביסוד ההליך הנוכחי – היא מתי ניתן להעביר מסמך שנוצר בחדר הגישור הבלתי פורמלי לשדה המערכה הפורמלי של בית המשפט. דומני, כ"כלל אצבע", כי כדי לעודד את הגישור, כל מסמך שנוצר בחדר הגישור – למעט "הסדר גישור" כמשמעותו בחוק ובתקנות – אינו יכול לצאת מתחת כנפי אי הקבילות. רק התוצר הסופי של הליך גישור, אשר עומד בתנאים שנקבעו בתקנה 9 לתקנות הגישור, יכול להיות מועבר מחדר הגישור לאולם המשפט. זכותו של צד לגישור להניח, כי בהעדר הסכמה אחרת כל מסמך אחר לא יוצג בפני בית משפט.

 "הפסיקה בישראל קובעת כי ככלל מוחרג הסדר הגישור עצמו מעניין הסודיות. כך, על מה שהועבר בין הצדדים ונחשף עד לרגע הכריתה חלות הוראות הסודיות. אך על האמורבהסדר הגישור עצמו הן אינן חלות… בהתאם לכך, על מנת לסמןאת שלב כריתת החוזה ולהדגישו נקבע בפסיקה כי הוראות הסודיות מחריגות מתכולתן רקהסדר גישור המקיים דרישות צורניות מסוימות של כתב ושל חתימתם של הצדדים… (ההדגשות שלי ש'ש')".

 וברוח הדברים הללו פוסק כב' השופט שוחט, שמאחר ו"בענייננו, אין חולק כי הליך הגישור לא הסתיים בהסכם גישור כמשמעותו בתקנה 9 לתקנות הגישור, או בהסכם בכלל, בוודאי שלא בהסכם בכתב עליו חתמו הצדדים והמגשרת….. ומשאין בענייננו "תוצר סופי" להליך הגישור, הרי שמכתב המגשרת שנועד להעיד להבנתי על הסכמות ביניים כאלה ואחרות שהיו בין הצדדים במהלך הליך הגישור אינו יכול להיות אלא "דברים שנמסרו במסגרת הליך הגישור" שעליהם חלה הוראת סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט במלוא עוזה".

 2. דחיית הטענה שהסכמת הצד השני מכשיר את הסרת החיסיון וחשיפת המסמך

כזכור, טענתה השניה של המבקשת היתה שמאחר והמשיב נתן את הסכמתו בחותמו על מכתב ההרשאה שהופנה למגשרת, הרי שבכך הוא ויתר על החיסיון ואין הוא יכול לטעון עכשיו שמכתב זה חסוי.

 גם בהקשר זה מאמץ כב' השופט שוחט את גישת ביהמ"ש קמא לפיה במכתב ההרשאה שצוטט לעיל, שהופנה למגשרת, היתה הסכמה להסרת החיסיון בעניינים מסוימים שנדונו בגישור – הבית הספציפי שצוין במכתב – ולגורם ספציפי – עוה"ד שמייצג אותה. כלומר הרשאה מוגבלת מאוד להעביר מידע חסוי לגורם יחיד ולמטרה מוגדרת – שחרור הבית מתפיסת הפרקליטות.

 הליך הגישור היה ונותר חסוי וככל שהצדדים החליטו לוותר על חיסיון זה באופן כללי וגורף, אזי הויתור צריך להיות מפורש ולא משתמע . יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת יהודית שטופמן בפסה"ד

בר"ע (ת"א) 1099/04 ג' נ' נגד ג' מ' בבית המשפט המחוזי :

 " בענייננו, אכן ציין המשיב, פרטים כלליים בדבר הליך הגישור שהתנהל בין הצדדים. יחד עם זאת, פרטים אלה, המצויים בסעיפים 13 ו-38 לתצהיר עדות ראשית, שהוגש לביהמ"ש לענייני משפחה. הם כלליים בלבד, ואינם יורדים, כלל ועיקר, לתוכנו של הליך הגישור.

 אין לראות, איפוא, בשום פנים באמור בתצהיר עדות ראשית של המשיב, משום ויתור על חיסיון הליך הגישור. המשיב לא ויתר על חיסיון הליך הגישור, לא בדברים שאמר בתצהירו ולא בדברים שאמר בעדותו.

 חיסיון הליך הגישור, הוא עניין כבד משקל ומשמעותי ביותר, וויתור על חיסיון זה, מן הראוי שיהא מכוון ולא אקראי.

 סבורה אני, כי על מנת לשמור על אמון צדדים בהליך הגישור, אין לאפשר, בנקל, את הסרת החיסיון שבהליך הגישור, אלא במקרים חריגים ביותר. הליך הגישור מבוסס, בין היתר, על עקרון ההפרדה בין הליך הגישור להליך המתנהל בביהמ"ש לענייני משפחה, וזאת על מנת לאפשר לצדדים לחלוק בפתיחות את המידע שנועד לקדם את המשא ומתן בין הצדדים, גם אם אין, ברצונם או בכוונתם, להביא מידע זה בפני בית המשפט.

 (ר' עו"ד ר' סטי, "דרך גישור להסכם", עמ' 102).

 סבורה אני, כי על בית המשפט לכבד את עקרונות הליך הגישור, על מנת שלא לפגוע באמון הציבור בהליך הגישור, ובאפשרותם של מתדיינים לחשוף, בפתיחות, בפני מגשר, את עמדותיהם וראיותיהם, בלא חשש, שהדברים ינוצלו בהמשך, לרעתם, במסגרת הליכים משפטיים.

 על כל אלה, הערעור נדחה".

 קל וחומר נכונים הדברים כאשר מכתב ההרשאה מתייחס להעברת המידע החסוי לעו"ד, אשר ממילא המידע העובר אליו מוגן בסודיות יחסי עו"ד לקוח ולפיכך ממשיך להיות מוגן בחיסיון ואין חשש מפרסומו בציבור ובפרט לא בפני בתי המשפט. לא ניתן לראות בהסכמת המשיב לחשיפת מכתב המגשרת בפני עוה"ד שמייצג את המבקשת, הגם שהמסמך הוצג בפרקליטות, הסכמה שדי בה בכדי להסיר את החיסיון ממנו באופן גורף ובפרט כלפי ביהמ"ש הדן בסכסוך רכושי שבו עסקו הצדדים בגישור.

 "מטרת החיסיון של ההליך הגישורי הוא לא רק בשל סודיות הדברים המתגלים בו כלפי כולי עלמא, אלא גם, ואולי אף בעיקר, כלפי ביהמ"ש אשר ידון בסכסוך בין הצדדים אם הליך הגישור לא יצלח. כל יעילותו של הליך הגישור, אשר מהווה כלי בעל חשיבות רבה לפתרון סכסוכים בדרכי שלום, נסמכת על החיסיון המובטח בו דווקא כלפי ביהמ"ש, שכן המטרה של ההליך היא כי הצדדים יחתרו לפשרות, לויתורים כואבים ולהסכמה והסדרה בדרכי שלום. לצורך השגת מטרה זו, חיוני ומתבקש כי צד לא יחשוש שמא הסכמות לצרכי משא ומתן יחשבו כהודאות או כנקודות פתיחה להליך בביהמ"ש אם הגישור לא יצלח ובכך יגיע בנקודת פתיחה חלשה יותר לביהמ"ש, דבר שימנע ממנו לתת מראש להליך הגישור הזדמנות להצליח.

 על רציונאל זה העומד בבסיס החיסיון בהליך הגישור עמד, בין השאר, ביהמ"ש העליון ברע"א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ:-  (מפי כב' השופט דנציגר)

 " קיים אינטרס ציבורי לעודד פנייה למנגנונים השונים ליישוב סכסוכים מחוץ לכתלי בית המשפט. אחת הדרכים האפקטיביות להצלחתו של הליך חלופי ליישוב סכסוך היא, שהצדדים יחושו "משוחררים" במגעיהם עם הצד השני, מבלי לחשוש כי ההליך ביניהם יתגלה לצד שלישי. כלל המתיר גילוי מסמכים שנמסרו והוחלפו במסגרת אחד ההליכים החלופיים ליישוב סכסוך, עלול "לחתור תחת הרציונאל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי ההצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי" (דברי חברי השופט דנציגר ברע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין ערים בע"מ נ' א. ריבון אדריכלים בע"מ (3.9.09) (להלן: עניין גבאי)).

 כאשר בגישור עסקינן, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כי "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי. דומה כי הטעם לקביעת הוראת אי קבילות בחוק הוא, שחיסיון משמעו כי צד לא רשאי לעיין במסמך שבידי יריבו, בעוד שדברים שהוחלפו במהלך גישור, ידועים מן הסתם לצד שכנגד, ולכן סבר המחוקק כי אין טעם בקביעת חיסיון. אולם תקנה 5(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), קובעת כי "המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור". לפנינו הוראת סודיות, אשר ניתן לפרשה כיוצרת גם חיסיון יחסי על הליכי הגישור (להסקת חיסיון מתוך הוראת סודיות ראו, לדוגמה, החלטתי ברע"א 9153/12 מנהל מס ערך מוסף אשדוד נ' הקורנס מפעלי עופרת בע"מ (25.2.2013); רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54 (1995); רע"א 8943/06יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ (18.11.2009)). בבסיסה של הוראת הסודיות בתקנה זו ניצבים ארבעה רציונלים, אשר כל אחד עשוי לבסס את ההצדקה ליצירת חיסיון, והם: הבטחת יחסי האמון בין המגשר לצדדים (וראו תקנה 5(ו) הקובעת כי על המגשר לשמור על סודיות המידע שנמסר לו על ידי בעל דין תוך דרישה לשומרו בסוד); הגנה על פרטיות הצדדים; עידוד הליכים חלופיים ליישוב סכסוך; והבטחת הניטרליות של המגשר (רונית זמיר "החיסיון בין מגשר לבין צדדים לגישור" ספר אורי קיטאי 45, 51 (הוצאת נבו 2007). להצעה לקביעת חיסיון סטטוטורי לטובת מגשר, ראו לימור זר-גוטמן "הבטחת סודיות במסגרת הליך גישור" שערי משפט ג 165(תשס"ב) (להלן: זר-גוטמן)). (ההדגשה שלי ש' ש')".

 ומסכם כב' השופט שוחט ואומר:

 "מסמך שיש להניח כי פורטו בו הסכמות כאלו ואחרות אליהם הגיעו הצדדים בנוגע לנכס נושא התובענה, הסכמות שלא מצאו את ביטויין בסופו של יום בהסכם גישור – חותרת תחת כל הרציונאלים האמורים. משלא מצאתי ראיות מבוססות לכך שהמשיב נתן הסכמתו לויתור גורף על חיסיון הדברים שנאמרו בגישור כפי שמצאו את ביטויים במכתב המגשרת, לא במפורש ולא במשתמע, בדין דחה ביהמ"ש קמא את בקשת המבקשת".

 הערה מעטו של כותב המאמר:

 ראשית, פעם נוספת אנו עדים ליחסו המגונן, המטפח והמרומם של בית המשפט את הליך הגישור. החשיבות הרבה שביהמ"ש מעניק להליך הגישור, עולה כמעט מכל פיסקה בפסה"ד ומציטוטי הפסיקה שהובאו בו. לא נותר לנו אלא להצטער, שהרשויות האחרות במדינה – המחוקקת והמבצעת, לא מאמצים את ההבנה הזו בדבר חשיבות הגישור ככלי חשוב לפתרון סכסוכים מחוץ לבתיהמ"ש הכורעים תחת העומס, ולשיח חדש בין אנשים בכלל, ולצורך זה להפעיל את האמצעים שבידם, בכדי לקבע את הגישור בכותל המערבי של מערכות יישוב סכסוכים בחברה שלנו כאן.

 הערה שניה נוגעת לתובנה העולה מדברי השופט, לפיה כל עוד לא קיים "תוצר סופי" להליך הגישור, והליך הגישור לא הסתיים בהסכם גישור כמשמעותו בתקנה 9 לתקנות הגישור – וכאן יש להוסיף וכל עוד הליך הגישור לא הופסק כאמור בתקנה 8 לתקנות הגישור –  הליך הגישור ממשיך להתנהל ולהתקיים, והתוצאה מכך הינה, שכל מסמך בקשר עם הגישור, אם מטעם המגשר ואם מטעם מי מהצדדים וכל הסכמות ביניים כאלה ואחרות המושגות בין הצדדים, נחשבים להיות ככאלה שנוצרו "במהלך הליך הגישור, ואינם יכולים להוות אלא "דברים שנמסרו במסגרת הליך הגישור", "עליהם חלה הוראת סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט בכל עוזה".