1.2.2019
מסמך שמקורו בהליך גישור – חסוי או בלתי קביל
כבוד שופט ביהמ"ש המחוזי בתל אביב ד"ר גרשון גונטובניק בפס"ד מנחה ת"א 52456-08-17 אליהו ואח' נ' בית ברח' יפת 186 יפו בע"מ ואח', דן בשאלה האם יש לקבל בקשה להוציא מתיק ביהמ"ש חוות דעת שמאית, שהוזמנה על-ידי המגשר במסגרת הליך גישור, שנערך בין הצדדים, ולמחוק את התייחסות הנתבעים אליה בתצהיריהם .
עובדות המקרה
השאלה דלעיל נדונה במסגרת תביעת דמי פינוי המתנהלת בין הצדדים במשך למעלה מחמש עשרה שנה. התובע ואחיו המנוח היו דיירים מוגנים בנכס ביפו. על פי כתב התביעה הם ניהלו במקום בית אבות, ופינו אותו לבקשת רשות הפיתוח וחברת עמידר, כדי שמנהל מקרקעי ישראל יוכל לשווק הקרקע במכרז כפנויה וכריקה על מנת למקסם התמורה, שתתקבל ממכירת הזכויות במקום.
במסגרת המאבקים המשפטיים שנערכו בין הצדדים במהלך השנים, באחד מהליכי הערעור על החלטת ערכאה נמוכה יותר, הציעה השופטת, שדנה בערעור, לצדדים לפנות להליך גישור ומינתה עבורם עורך דין ידוע כמגשר. במהלך הגישור הסכימו הצדדים להצעת המגשר למנות שמאי מוסכם, אשר יכין חוות דעת באשר לגובה הפיצוי המגיע לתובעים, שהיו, כאמור, דיירים מוגנים בנכס שפונה, בהתבסס על נתונים שהצדדים מסרו לו (גובה דמי המפתח, שכר הדירה, מועדים וכיו"ב) וכמו כן הוסכם על ביקורו של המגשר, בנוכחות הצדדים, בקרקע המריבה, היות והמבנה עצמו נהרס, אף לפני שנתקבל ההיתר, שנדרש לשם כך בהתאם לחוק הגנת הדייר.
ההליכים המשפטיים הרלבנטיים לענייננו
כעשר שנים לאחר, שחוות דעתו של שמאי המקרקעין הוגשה למגשר, בתביעה, שמתנהלת בפני כב' השופט גונטובניק, ע"מ שיכריע בשאלה מהו גובה דמי הפינוי שיש להעניק לתובעים, חלק מהנתבעים בתיק העיקרי, התייחסו בתצהיריהם לאותה חוות דעת והתובעים הגישו בקשה למחוק אותם סעיפים המתייחסים לחומר מהליך הגישור. לטענת התובעים חוות דעת השמאי על קרביה הייתה חלק בלתי נפרד מהליך הגישור, ולכן אסורה בתכלית האיסור באזכור במסגרת ההליך הנוכחי.
לטענת התובעים, חוות הדעת הייתה חלק בלתי נפרד מהליך הגישור. אם הצדדים היו יודעים שייעשה בה שימוש מחוצה לו, יכול שהיו מכלכלים צעדיהם באופן שונה אגב התנהלותם מול השמאי. וודאי שאין למצוא הסכמה מצדם לשימוש חיצוני בחוות הדעת מחוץ להליך הגישור.
הנתבעים, לעומתם טוענים, כי המגשר אכן המליץ לפנות לשמאי, שיהיה מוסכם על שני הצדדים, אך עבודתו אמורה הייתה להיעשות מחוץ להליך הגישור, והצדדים היו אמורים לפעול על בסיס קביעותיו. הגם שהמגשר הוא שיצר את הקשר הראשוני עם השמאי, השמאות נערכה בתום הליך הגישור ולא הייתה חלק ממנו. ולחילופין, גם אם חוות הדעת השמאית נוצרה במסגרת הליך הגישור, הרי שקיימים חריגים לחיסיון שחל בעניין. בטיעון זה מסתמכים הנתבעים על פסק דינו שהמפורסם של כב' שופט ביהמ"ש העליון אליקים רובינשטיין (בדימוס) בבע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית, שבו נפסק, שכאשר הליך הגישור לא הסתיים בהסכמה, אך הכנת חוות הדעת הייתה בגדר הליך ביניים, ניתן לעשות שימוש במסמך, שכן אז הוא איננו חסוי.
לפיכך, טוענים הנתבעים, מדובר בחוות דעת שהוכנה אגב הליך ביניים בגישור, וניתן לעשות בה שימוש, שכן אין היא חלק מההליך החסוי. חוות הדעת כלל לא נערכה על ידי המגשר אלא על ידי מומחה חיצוני, ולכן יש לאפשר הגשתה כראיה ואת חשיפתה.
נתבע נוסף, שלא נטל חלק בהליך הגישור טען, שמאחר והוא לא היה צד להליך הגישור, ודאי שעומדת לו הזכות לעשות בה שימוש. הצורך בגילוי האמת מתגבר על השיקולים הנוגדים, ומצב דברים בו חוות הדעת תוצא מהתיק תוביל לתוצאה הרת אסון מבחינתו. עוד נטען, שהשמאי ערך את חוות הדעת לא הסתמך על מלל פנימי שהוחלף במסגרת הליך הגישור, ולכן אין מניעה בחשיפתה. השמאי נסמך על שראו עיניו. במסגרת זו הוא גם ביקר בנכס, לפני שזה נהרס, פעולה שמטבע הדברים לא ניתן לעשות כעת לאחר ההריסה, ועל כן מניעת הצגתה במסגרת הנוכחית תפגע בחקר האמת.
פסיקת בית המשפט
נקודת המוצא של הדיון, קובע השופט המלומד, מצויה בהוראות סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: החוק או חוק בתי המשפט) הקובעת בזאת הלשון:
79.ג גישור
(א) בסעיף זה, "גישור" – הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו….
(ד) דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפט אזרחי.
על הרציונל העומד מאחורי הוראת החוק עמד כב' השופט דנציגר ברע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין ערים בע"מ נ' א. ריבון אדריכלים בע"מ
"הרציונאל העומד ביסוד כלל זה הוא עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כתלי בית המשפט והרצון לעודד ולחזק קיומן של מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין […]. פרשנות המאפשרת הצגת מסמכים אלו עלולה לחתור תחת הרציונאל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי הצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי. בכך, עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע."
זהו הרציונל, אך מהי המהות המשפטית של ההוראה האמורה? עמד עליה כב' השופט עמית ברע"א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ:
ההבדל בין חיסיון לבין אי קבילותם של מסמכים שנערכו במסגרת הליך גישור:
"כאשר בגישור עסקינן, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כי "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי.
דומה כי הטעם לקביעת הוראת אי קבילות בחוק הוא, שחיסיון משמעו כי צד לא רשאי לעיין במסמך שבידי יריבו, בעוד שדברים שהוחלפו במהלך גישור, ידועים מן הסתם לצד שכנגד, ולכן סבר המחוקק כי אין טעם בקביעת חיסיון".
"עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי. דומה כי הטעם לקביעת הוראת אי קבילות בחוק הוא, שחיסיון משמעו כי צד לא רשאי לעיין במסמך שבידי יריבו, בעוד שדברים שהוחלפו במהלך גישור, ידועים מן הסתם לצד שכנגד, ולכן סבר המחוקק כי אין טעם בקביעת חיסיון…"
ועל כך יש להוסיף את סעיף 2א ל"הסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר" הקבוע בתוספת לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ד-1995. סעיף זה כולל התחייבות של בעלי הדין "לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור". נוסח זה מתכתב עם הוראת החוק, השוללת קבילותם של תוצרי גישור.
השאלה המשפטית
בשלב זה של פסק הדין, מעלה כב' השופט גונטובניק את השאלה האם המידע שנמסר במסגרת הליכי גישור אינו קביל, או שמא הוא נופל תחת חיסיון. ואין אי קבילות שקולה או חופפת לחיסיון, שכן בעוד החיסיון אינו של המגשר, אלא של הצדדים ועל כן הוא דיספוזיטיבי וניתן הוא לוויתור בהסכמת שני הצדדים להליך הגישור.
על כך אומר כב' השופט: "לטעמי שלי, עולם הגישור, על מגוון המצגים, הטענות והמסמכים המוחלפים במסגרתו, אינו מחייב הכרעה נחרצת ובינרית בין דיני קבילות לבין דיני חיסיון. אני סבור שנגזרות מסוימות של מידע, שמועבר במסגרת הליך הגישור, יכולות להיחשב כבלתי קבילות, ואחרות ליהנות מחיסיון (ויש כאלה שנופלות הן לשדה אי-הקבילות הן לשדה החיסיון והסודיות).
כך, למשל, תקנה 5(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור) קובעת כי "המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור". השופט עמית עצמו פירש תקנה זו כהוראת סודיות שניתן לפרשה כיוצרת חיסיון יחסי (עניין י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ, שם). דברים שאומר אחד הצדדים למגשר במעמד צד אחד, כשהצד השני אינו מודע להם, נופלים במובהק לתחום החיסיון. לעומת זאת, טלו מידע שמוחלף בין כל הצדדים לגישור, כשהכול מודעים לו. עניין זה יכול בהחלט ליפול תחת מסגרת אי-הקבילות, ולא לדיני החיסיון".
ובמטרה לפרש את חשיבות האבחנה בין חיסיון לבין אי-קבילות, ממשיך השופט ואומר:
הדיון במהות העיונית אינו נעשה לשם החידוד האינטלקטואלי. יכולות להיות לו משמעויות מעשיות.
הניחו, לדוגמא, כי מגשר בהליך מסוים אוחז בידע שמאי. הוא עצמו ערך חוות דעת שמאית כדי להעריך את עוצמת הטיעון של הצדדים. חוות דעתו הייתה ידועה לכל הצדדים בהליך שניהל, אך הגישור עצמו כשל. הצדדים פנו לערכאות. הניתן להגיש את חוות הדעת של המגשר לבית המשפט? התשובה היא שלילית. במקרה זה תעמוד על הפרק אי-קבילות, והדברים עולים באופן ברור מהוראות סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט.
כעת, הניחו, שלאחר כישלון הליך הגישור הצדדים גייסו מומחים שמאים מטעמם, והם מעוניינים להגיש את חוות דעתם לבית המשפט. זוהי, כמובן, זכותם. היוכלו לעשות שימוש בחוות הדעת של המגשר, שנולדה במסגרת הליך הגישור, לשם גיבוש חוות דעתם שלהם, שתוגש לבית המשפט? לא נראה שיש מניעה כי חוות דעת זו תוכל לשמש כלי עזר לגיבוש חוות דעתם. כך, הם יוכלו לעשות שימוש בחלק מהנתונים שיש בה, כדי לבסס ולחזק את חוות דעתם הם. אם חוות הדעת של המגשר כללה הפניות לעסקאות כאלה או אחרות, שניתן להגיע אליהן על-ידי בירור עצמאי, נראה שיוכלו להישען על נתונים אלה בחוות הדעת שיכינו. חוות דעת זו מטעמם תוגש לבית המשפט בסופו של יום. אכן, הם לא יוכלו להפנות לחוות דעת המגשר כאסמכתא; וככל שלא יוכלו לתמוך טענתם באופן עצמאי, ללא הישענות על חוות הדעת של המגשר, לא יוכלו להציג את הנתונים הרלוונטיים בהליך בפני בית המשפט. אך עדיין יוכלו לעשות בה שימוש מחוץ לבית המשפט.
חידוד זה מראה כי אי-קבילות לחוד, ודיני חיסיון לחוד.
ועדיין יש מאפיין משותף לחיסיון ולאי קבילות, והוא שוויתור יכול להכשיר את הגשת הראיות לבית המשפט, בין אם הן בלתי קבילות ובין אם הן חסויות. בנסיבות המקרה שלנו, אין למצוא ויתור שכזה. התובעים טוענים כי חוות הדעת של השמאי במסגרת הליך הגישור אינה קבילה, ועל רקע זה השאלה היא האם אכן כך.
אֶבֶן הבֹּחַן שמציעה הפסיקה
כיצד נדע מהו מסמך שניתן יהיה להגישו לבית המשפט, ושאינו נופל לגדר סעיף 79ג(ד) לחוק? על כך השיב כב' השופט רובינשטיין בפסה"ד פלוני הנ"ל:
"השאלה המרכזית – והיא גם השאלה שביסוד ההליך הנוכחי – היא מתי ניתן להעביר מסמך שנוצר בחדר הגישור הבלתי פורמלי לשדה המערכה הפורמלי של בית המשפט. דומני, כ"כלל אצבע", כי כדי לעודד את הגישור, כל מסמך שנוצר בחדר הגישור – למעט "הסדר גישור" כמשמעותו בחוק ובתקנות – אינו יכול לצאת מתחת כנפי אי הקבילות. רק התוצר הסופי של הליך גישור, אשר עומד בתנאים שנקבעו בתקנה 9 לתקנות הגישור, יכול להיות מועבר מחדר הגישור לאולם המשפט. זכותו של צד לגישור להניח, כי בהעדר הסכמה אחרת כל מסמך אחר לא יוצג בפני בית משפט.
…
יש לבחון איפוא האם התגבשה הסכמה שהמסמך אותו מבקש מי מהצדדים להגיש אכן מהווה "הסדר גישור" ככל משפטו וחוקתו – מסמך סופי ומחייב שיש לו קיום מחוץ להליך הגישור. כל הסכמה תיבחן לגופה. כך לדוגמה נקבע, כי חוות דעת מומחה שהצדדים הסכימו למינויו במסגרת הליך גישור אינה קבילה בבית משפט […] – כיון שזו ניתנה במסגרת ההליך והצדדים לא ביקשו להחריגה מכלל החיסיון [ההדגשות הוספו]".
אלא, שהיות והמדובר הוא ב"כלל אצבע", אומר כב' השופט גונטובניק יש להיזהר בשימוש בו באופן גורף, ולא כל חוות דעת שגובשה אגב הליך גישור אינה קבילה. ממשיל השופט הנכבד משל – מקרה שבו צד להליך גישור שכר מומחה מטעמו כדי שיכין חוות דעת עבורו. אותו מומחה לא נשען על מידע שהתקבל מהמגשר, אלא ערך בחינות עצמאיות והגיע למסקנות, אותן הציג במסגרת הליך הגישור. לא נראה כי תהיה מניעה לעשות שימוש בחוות דעת זו במסגרת ההליך המשפטי שמנהלים הצדדים. החלת כלל אי-הקבילות של סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט על חוות דעת זו עומדת בניגוד לשכל הישר, ותפגע בצדדים שלא לצורך. אין כל היגיון לחייב את הצד שהכין חוות הדעת מסוג זה לבזבז משאבים נוספים וזמן יקר בהכנת חוות דעת נוספת, רק משום שזו גובשה אגב הליך גישור. הרי הכנתה עומדת על רגליה היא ואינה תלויה במידע שנמסר במסגרת הליך גישור. באותה המידה היא הייתה יכולה להיערך ללא קשר להליך הגישור, ובנסיבות אלה היא צריכה להיחשב ככזו העומדת על רגליה שלה.
לעומת זאת, במקרה דידן, בולטת בחשיבותה האבחנה שבין דיני אי הקבילות לבין דיני החיסיון. אם במקרה שבו ( מתוך פסה"ד ,ההסתדרות המדיצינית הדסה, עליו הסתמכו הנתבעים), מידע שהוחלף במסגרת הליך הגישור הוביל את אחד הצדדים להזמין חוות דעת נוספת, שהוגשה בהליך העיקרי, וביהמ"ש לא מצא כל מניעה לכך, הרי בנסיבות המקרה הנוכחי, מדובר בחוות דעת, שהוגשה ביוזמת המגשר, במסגרת הליך הגישור עצמו, ונמסרה לעיון שני הצדדים. מצויים אנו בליבתו של הליך הגישור, ובליבת הוראות המחוקק האוסרת על קבילותה של חוות דעת זו.
ההכרעה במקרה שלפנינו
השופט דוחה את טענת הנתבעים לפיה חוות הדעת הושלמה מחוץ להליך הגישור, שהרי לאחר מתן חוות הדעת של השמאי הצדדים הוזמנו לישיבת גישור נוספת, אך הגישור לא צלח ולא ניתן לומר כי חוות הדעת ניתנה מחוץ להליך הגישור, אלא שזו הייתה חלק בלתי נפרד ממנו. מכאן, שענייננו נופל במובהק לגדר סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט. בנוסף, אין בפני כל ראיה לפיה הצדדים היו מוכנים, בזמן אמת, או במסגרת ההליך שבפני, כי ייעשה בה שימוש מחוץ להליך הגישור. לכן, מתבקשת התוצאה כי חוות הדעת אכן אינה קבילה.
ובאשר לאבחנה בין חסיון יחסי לבין אי-קבילות נפסק:
טוענים הנתבעים כי הוצאתה של חוות הדעת תפגע בחקר האמת. על כך אומר השופט: "טענה זו יכולה הייתה להועיל לוּ מדובר היה בסוגיה שבחיסיון יחסי. בנסיבות אלה ניתן לעיתים להסיר את החיסיון אם קיים אינטרס נגדי כבד משקל היכול להצדיק תוצאה זו. אולם אין טענה שכזו יכולה להועיל במישור דיני אי הקבילות. הוראת החוק קובעת בעניין זה אי קבילות בלתי מסויגת. אין זה משנה אם חוות הדעת שנערכה במסגרת הליך הגישור יכולה להאיר באופן משמעותי את המחלוקת שבין הצדדים אם לאו. המחוקק העדיף את האינטרס של חילופי הדברים החופשיים במסגרת הליך הגישור על פני האינטרסים הנוגדים. ועל רקע זה אין בטיעון התרומה לבירור האמת כדי להצדיק סטייה מהמסקנה אליה הגעתי".
ואילו באשר לטענתו של אותו נתבע, שלא היה צד להליך הגישור ולכן עליו לא חלה שום מגבלה להתייחס בתצהירו לחוות הדעת של השמאי, נפסק, ש"אין בעובדה שנתבע זה לא היה צד להליך הגישור כדי להשליך על התוצאה. "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו כראיה בהליך משפטי אזרחי" ואין זה משנה מי מבקש להגישם לבית המשפט. אין הם קבילים. על הכלל המשפטי להיות חד וברור בעניין זה. אם נאפשר למי שלא היה צד להליך הגישור להגישם, רק משום שלא היה מעורב ישירות בחילופי הדברים, התוצאה המעשית תהיה שלא יוותר מסעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט שריד ופליט".
לסיכום
אין לשאלה, שנידונה במאמר זה, השפעה ישירה על הליך הגישור עצמו ומגשר יוכל להמשיך ולנהל ישיבות גישור מבלי לשעת את האבחנה בין ראייה חסויה לבין זו שהיא איננה קבילה. שהרי השאלות הללו מתעוררות בהכרח, ברוב המקים, לאחר הליך שהליך הגישור הסתיים ובד"כ ללא שהושג הסדר גישור.
לפיכך, מאמר זה מיועד למיטיבי הלכת מבין המגשרים, למי שמעוניין להעמיק ולהבין את המטריה המשפטית שעוטפת את הליך הגישור. שהרי עם כישלון הליך הגישור נפתח המעבר להליך המשפטי, אלא אם כן בחרו הצדדים בהליך בוררות, שלא יחולו עליו דיני הראיות, רק שאז יהיה זה הליך שלא יהיה נתון לערעור ברשות לביהמ"ש (סע' 29ב.(א) לחוק הבוררות).
ואולי בכ"ז ניתן לחשוב על מצב, שבו הידע שנתרם למגשר מהמאמר הנ"ל יכול להועיל למגשר ולצדדים. כאשר, במהלך הגישור, תעלה השאלה של פניה לשמאי או לאיש מקצוע אחר לשם קבלת חוות דעת באשר לנשוא המחלוקת, יוכל מגשר להסביר לצדדים, שאם הוא ייזום את הפניה למומחה, אזי חוות הדעת תהיה בלתי קבילה בביהמ"ש, אם הגישור לא יצלח. לעומת זאת אם כל צד יפנה בעצמו ובאופן פרטי לקבל חוות דעת ממומחה שיפעל באופן עצמאי בגיבוש הנתונים, וחו"ד זו לא תוצג במהלך הגישור, אלא תשמש אותו כרקע וידע נוסף במהלך המשא ומתן עם הצד השני, אז, לפחות לפי גישת כב' השופט גונטובניק, לא תהיה מניעה מלהסתמך על חוות דעת זו ואף להגישה לביהמ"ש, בכל הליך משפטי, ככל שיתקיים מאוחר יותר.