האם תקנות הגישור חלות גם על ה"גישור החופשי" – גישור שלא עפ"י הפניית ביהמ"ש? ומהי גישתו של בית המשפט להליך הגישבור

1.1.2020

האם תקנות הגישור חלות גם על ה"גישור החופשי" – גישור שלא עפ"י הפניית ביהמ"ש?

ומהי גישתו של בית המשפט להליך הגישבור

פסק הדין, שאותו בחרנו לנתח במאמר זה, עוסק במספר נושאים, שהם בליבת הגישור. בפתחו של במאמר זה החלטנו להתרכז בסוגיה, שנראית לנו כחשובה ביותר והיא, תשובת ביהמ"ש לשאלה באיזו מידה חלות תקנות הגישור על הליך גישור שנפתח שלא עפ"י הפניית ביהמ"ש, כפי שהוכרעה ע"י כב' השופט אביגדור דורות בביהמ"ש המחוזי בירושלים בפסה"ד (המרצת פתיחה בוררות) הפ"ב 55780-06-18 יוסף נחמיאס ובניו בע"מ נ' מרכז מסחרי תלפיות בע"מ.

השאלה השנייה, שנדונה בפסק דין זה, נוגעת לעמדת ביהמ"ש ביחס להליך הגישבור, נוכח פעולת המגשר קודם להפיכתו, בהסכמת הצדדים, למגשר. על כך נעמוד בהמשך המאמר.

האם תקנות הגישור חלות גם על ה"גישור החופשי" – גישור שלא עפ"י הפניית ביהמ"ש?

העובדות הצריכות לעניין

עובדות המקרה, כפי שפורטו בפסה"ד, הינן עתירות בפרטים, במהלכים ובשלבי התדיינות, שעשויות להכביד על המיקוד בשאלה החשובה שנידונה כאן, שאלה, שעלתה לא פעם בסיפרות המשפטית ובפסיקה, והיא באיזו מידה חלים על הגישור, שניזום ע"י אנשים או גופים פרטיים, הוראות סעיף 79(ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984(להלן: "חוק בתיהמ"ש") ותקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993, (להלן: "תקנות הגישור") להבדיל מגישור שמתקיים עפ"י הפניית ביהמ"ש.

מובן, שכל עוד השאלה לא הוכרעה בביהמ"ש העליון, אין בידינו תקדים מנחה, אולם, מפסה"ד שבו עַסְקִינַן, אנו יכולים ללמוד על מגמות החשיבה וההתייחסות לנושא זה בספרות ובפסיקה תוך השתנות העיתים, ומכך אולי ניתן יהיה להסיק מה תהיה תשובת ביהמ"ש העליון לשאלה שלעיל, כשזו תתגלגל לפתחו. בפני השופט דורות בקשה של יוסף נחמיאס ובניו בע"מ (להלן: "המבקשת") לבטל פסק בורר בסכסוך שהתגלע בינה ובין מרכז מסחרי תלפיות בע"מ (להלן: "המשיבה").

המבקשת שכרה מהמשיבה, שהינה בעלת מרכז מסחרי בשכונת תלפיות בירושלים, שטח לצורך ניהול חנות לביגוד ולהנעלה למשך 10 שנים. הסכם השכירות כלל אופציה להארכת השכירות למשך 5 שנים נוספות, שבהן דמי השכירות ייקבעו ע"י שמאי, שייבחר בהסכמה בין הצדדים ובהעדר הסכמה שכזו ימונה השמאי ע"י יו"ר איגוד השמאים. בתום תקופת השכירות, הצדדים, לאחר, שלא הצליחו להסכים על זהותו של השמאי, שיקבע את דמי השכירות עבור 5 שנות האופציה, הם פנו ליו"ר לשכת שמאי המקרקעין, שמינה שמאי מכריע, וזה אמנם קבע את דמי השכירות הראויים לדעתו, אלא שהמבקשת-השוכרת סרבה לקבל את הכרעת השמאי.

בעקבות כך, פנו הצדדים להליך גישור על מנת לפתור את המחלוקות ביניהם.

בתום הליך הגישור נחתם הסכם (הסדר) גישור והסכם שכירות לתקופת שכירות נוספת בת 10 שנים, אלא שביחס לדמי השכירות החודשיים, הצדדים לא קבעו סכום מוסכם עליהם, כי אם נקבע מנגנון לקביעתם. כמו כן, במסגרת הסכם השכירות, קבעו הצדדים תנית בוררות, שבגדרה נקבע כי כל מחלוקת הקשורה להסכם השכירות תימסר להכרעתו של המגשר כבורר יחיד:

"מוסכם בזאת בין הצדדים כי כל מחלוקת ו/או סכסוך ו/או אי התאמה בניהם בכל הקשור והכרוך בהסכמי השכירות והסכם זה ו/או בפרשנותם, תימסר להכרעתו של המגשר וזאת כבורר דן יחיד. הבורר לא יהיה כפוף להסדרי הדין ויהא רשאי ליתן כל החלטה, לרבות החלטות ביניים והחלטתו תהא סופית ולא ניתנת לערעור. מוסכם על הצדדים כי סעיף זה הינו בבחינת שטר בוררות לכל ועניין".

הסכם/הסדר הגישור נחתם ביום החתימה על הסכם השכירות, ובו נקבעו כללים מנחים לעבודת השמאי המכריע. בהסכם הגישור נקבע גם כי חוות הדעת השמאית תיערך בהתאם לקווים המנחים של השמאי הממשלתי הראשי ולכללי האתיקה המקצועית.

השמאי שמונה קבע את דמי השכירות הראויים, ובהתאם לכך פנתה המשיבה למבקשת בדרישת תשלום חוב שכירות, שמהווה את ההפרש בין דמי השכירות ששולמו בפועל לבין דמי השכירות המחושבים בהתאם לקביעת השמאי. המשיבה לא שילמה את החוב הנטען ולפיכך פנתה המשיבה למגשר, שמכוח תניית הבוררות הפך לבורר, בתביעה על אותם הפרשים בדמי השכירות.

הבורר הוציא החלטה ממנה השתמע שהוא קיבל על עצמו את תפקיד הבורר בסכסוך בין הצדדים וכי הוא מתכוון להוציא פסק בוררות בהתאם לאותו מינוי, ומי מהצדדים, שמתנגד להחלטתו זו, פתוחה בפניו הדרך לפנות לביהמ"ש, והבורר יפעל בהתאם להחלטת ביהמ"ש.

קודם למועד מתן החלטת הבורר, המבקשת פנתה אליו מספר פעמים בבקשה לדחות את מתן החלטתו בטענה כי הליך הגישור טרם הסתיים וכי לא התקיימו התנאים המקדמיים ותנאי הסף, שנקבעו על ידי הצדדים ביחס למינוי השמאי המוסכם ומשכך לא היה מקום להתחיל בהליכי הבוררות.

בתום שלושה חודשים מיום מתן החלטת הבורר לעיל הגישה לו המבקשת כתב התנגדות למתן החלטה על ידו, אם בשל טענות כנגד קביעת דמי השכירות ע"י השמאי המוסכם ואי קיום תנאי הסדר הגישור ואם באשר לסמכות הבורר והעדר האמון בו.

לאחר שהמבקשת הגישה לבורר את תשובתה להתנגדותה של המשיבה למתן פסק בורר על ידו וכחמישה חודשים לאחר מינויו, הוציא הבורר החלטה הקובעת את דמי השכירות שעל המבקשת לשלם למשיבה, ומכאן הבקשה שלפנינו לביטול פסק הבורר.

טענות הצדדים ככל שהן נוגעות לענייננו

המבקשת, שלא השלימה עם פסק הבורר,  מלינה על מינויו של הבורר, לאחר שהוא כבר שימש כמגשר בסכסוך בין הצדדים. נטען שהבורר פעל בחוסר תום לב, ניצל את יתרונו ואת חולשתם של הצדדים, שלא היו מיוצגים וכפה את עצמו על הצדדים. המבקשת אף טוענת, שאין אפשרות למנות את מי שפעל כמגשר בין הצדדים כבורר בסכסוך ביניהם. לטענתה, הבורר נפגש עם צד לסכסוך בנפרד ונחשף למידע שנמסר לו על ידי כל אחד מהצדדים מתוך ציפייה שמידע זה יישמר בסוד, ולכן, מעבר מתפקיד של מגשר לתפקיד מעין שיפוטי של בורר אינו ראוי.

תקנה 5(ב) לתקנות הגישור, קובעת כדלקמן:

"(ב)  המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם –

(1)   היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב;

(2)   הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר; נתגלה החשש לניגוד העניינים במהלך הגישור, יפסיק המגשר את הגישור, ויודיע לבית המשפט כי אינו יכול להמשיך לשמש כמגשר".

תקנה זו אמנם מתירה לאדם להתמנות כבורר גם אם היה לו קשר עם אחד המתדיינים, כל עוד הוא הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם בכתב למינוי. לפיכך, טוענת המבקשת, מינויו של מי ששימש כמגשר להיות בורר בין הצדדים, מחייב גילוי רחב ומכתיב פסילה של כל מי שהיה לו קשר לבעל דין או לסכסוך עצמו. המבקשת מפנה עוד לסעיף 5(ח) לתקנות הגישור שקובע כי "המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר ייתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך:

5 (ח)  "המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר ייתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך".

טוענת המבקשת, כי הרציונל העומד בבסיס תקנה 5(ח) לתקנות הגישור הוא, שרק לאחר סיום הליך הגישור, יעלם החשש של הצדדים למשוא פנים ו/או לניגוד עניינים, ואז ניתן יהיה למנות מגשר כבורר. לטענת המבקשת הליך הגישור עדיין לא הסתיים משום שלא נתמלאו כל התניות שנכללו בו.

לעומתה טוענת המשיבה, כי פעולות הגישור באו לכדי סיום עם חתימת הצדדים והמגשר על הסכם (הסדר) הגישור, כאשר הסוגיה היחידה שנותרה לליבון היא גובה דמי השכירות, אשר באה על סיומה עם מתן הערכת השמאי המכריע.

לגופה של המחלוקת, טוענת המשיבה כי המגשר הוא שמינה המגשר את השמאי המכריע, אשר סיים את משימתו בהתאם להוראות הסכם הגישור. או אז, הגישה המבקשת שאלות הבהרה לשמאי המכריע, בין היתר, באשר לתקינה השמאית ושיטות ההיוון, תוך שהיא מצרפת את חוות דעתו של שמאי נוסף, שהוסיף גם הערות והתייחסויות לחוות הדעת השמאית שהוגשה. ואמנם, טוענת המשיבה, השמאי המכריע הגיש את שומתו הסופית ובמסגרתה הוא התייחס לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת. לטענתה, שומה זו הינה סופית, מכרעת ומחייבת בהתאם להסכם הגישור ולהסכם השכירות.

עוד נטען מטעם המשיבה, כי אין תחולה לתקנות 5(ב) ו- 5(ח) לתקנות הגישור בענייננו, שכן הן חלות רק כאשר בעלי הדין מופנים להליך גישור באמצעות בית משפט או בית דין, בעקבות סכסוך שנפתח בערכאות, ואילו בענייננו, הצדדים פנו להליך הגישור באופן עצמאי.

הכרעת בית המשפט בסוגיה דידן

לטענת המשיבה, אין להסתמך על טענה המבוססת על תקנות הגישור, משום שתקנות אלה חלות רק על הליכים שנפתחו בעקבות הפניית בעלי הדין להליך גישור על ידי בית משפט.

"בסוגיה זו ניתן למצוא בפסיקה ובספרות דעות לכאן ולכאן.  במאמר של פרופ' סמדר אוטולנגי הובעה הדעה כי הגישור הקבוע בחוק הבוררות הוא גישור "לצורך סעיף 79ג, דהיינו, גישור שהצדדים מופנים אליו לאחר שהוגשו כתבי בי-דין על ידם. לכן התקנות שהותקנו במסגרת סעיף זה מצומצמות להליך זה בלבד".  אמנם פרופ' אוטולנגי מביעה ביקורת על הייחוד של הוראת הסעיף רק לגישור שבית המשפט מפנה אליו את הצדדים, אך לא היה בכך כדי לשנות מדעתה כי "הגישור החופשי, שהצדדים פונים אליו מרצונם, בהסכמת הדדית, במגמה לחסוך מעצמם את כל הטרחה, הטרדה, אי הנעימות, הפומביות וההוצאות הכרוכות בפנייה להליך משפטי – נשאר בלתי מוסדר מבחינת החקיקה" (סמדר אוטולנגי "הרהורים על חקיקת הגישור" שערי משפט ג(1) 25, 27-28 (תשס"ב)).

גם בחוברת שהוצאה על ידי עו"ד רונית זמיר בשנת 2002, הובעה העמדה לפיה חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט") ותקנות הגישור אינם חלים על גישור שהחל ביוזמת הצדדים. היא כתבה כך:  "הליך הגישור אינו מוסדר בארץ באופן כולל: החוק והתקנות חלים רק על גישור על-פי הפניית בית המשפט, ולא על גישור שהחל ביוזמת הצדדים עצמם וללא מעורבות בית המשפט…" (רונית זמיר, עו"ד גישור ובית המשפט: היבטים עיוניים ומעשיים (תל אביב, 2002) עמ' 23). בפסה"ד ברע"א 1496/15 בנימין לוי נ' טל דרורי [פורסם בנבו] (21.05.2015) (פסקה 7) נדחתה טענה כי עו"ד שהפך למגשר (בגישור חופשי) אינו יכול לשמש כמגשר, כל עוד הוא לא קיבל את הסכמת הצדדים בכתב, הנדרשת בתקנה 5(1)(ב) לתקנות הגישור, אם היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, מהטעם שתקנה 5(ב)(1) לתקנות הגישור "עניינה במינוי מטעם בית משפט", משמע, אינה חלה מקום שהצדדים פנו לגישור מיוזמתם. [1]

לעומת גישה זו, עיון בפסיקה מלמד כי בתי המשפט נקטו בגישה פרשנית אחרת. סעיף 79ג לחוק בתי המשפט מגדיר את המונח "גישור" כך:  "הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו". הגדרה זו, המאומצת גם על ידי תקנות 1 ו- 2 לתקנות הגישור, אינה מוציאה מתחולתה הליכי גישור שנפתחו ביוזמת הצדדים בלבד. מתוקף כך, אימצה הפסיקה במקרה אחד הסדרים החלים בחוק בתי המשפט ובתקנות הגישור והחילה אותם על גישור שנפתח ביוזמת הצדדים. בע"א (מחוזי ת"א) 21536-06-10 דר אביטל נ' ניסים הראל עו"ד [פורסם בנבו] (22.03.2011)‏‏ החיל בית המשפט את הכלל הקבוע בסעיף 79ג(ד) לחוק על הליך גישור שנפתח ביוזמת הצדדים. שם נקבע כך: "ככלל, בהגדרת המונח "גישור" שבסעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט אין זכר לדרישה כי הגישור ייווצר רק ע"י הפנייה של ביהמ"ש. לכן לכאורה גם בעניינינו יש לפנות לסעיף 79ג(ד) לחוק זה לפיו – "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי" (שם, פסקה 8; לאזכור של עמדה זו ראה: אורי גורן בוררות (התשע"ח – 2018) עמ' 436). בפסק דין זה נקבע כי הרציונל לחיסיון הליך הגישור, לפיו על הצדדים להרגיש חופשיים ובטוחים להביע עמדתם לצורך הצלחת הליך הגישור, מתקיים גם בגישור עצמאי שכזה, ולכן יש להחיל את הכללים שנקבעו בדין על גישור שנפתח לאחר פניה לבית המשפט גם על גישור שנפתח ביוזמת הצדדים ללא מעורבות שיפוטית (שם, שם).

ומסקנת ביהמ"ש בשאלה שנידונה במאמר זה:

"ייתכנו מצבים בהם ראוי להחיל נורמות מתוך חוק בתי המשפט ותקנות הגישור על "הגישור החופשי" לשם שמירה על הגינות הליך הגישור או על נורמות חשובות אחרות. כזו היא הנורמה הקבועה בתקנה 5(ח) לתקנות הגישור, בה נקבע כי המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות או זכויות. אשר על כן, גם אם נקבל את הגישה שאין לתקנה זו תחולה גם על הליך גישור, שאיננו תוצאה של הפניית הצדדים להליך זה על ידי בית המשפט, מדובר בנורמה חשובה שראוי להחילה גם ביחס להליך גישור מן הסוג האחרון. "

העיקרון שנקבע כאן, איפוא, הוא, שלפחות בשאלות מהותיות כמו, שאלות החיסיון שאלות של איסור ניגוד עניינים והליך גישור תקין, יחול סעיף 79(ג) לחוק בתי המשפט ותקנות בתי המשפט(גישור), על כל הליך גישור, גם אם הוא ניזום על ידי הצדדים לו.

גישתו של בית המשפט להליך הגישבור

המבקשת מעלה שתי טרוניות המופנות כלפי המעבר של המגשר מתפקיד של מגשר לתפקיד של בורר. לפי הראשונה, המסתמכת על תקנה 5(ח) לתקנות הגישור, למגשר אסור להיות צד להסדר הגישור והוא רשאי להתמנות כבורר בסכסוך, בהסכמת הצדדים, רק לאחר סיום הליך הגישור. לפי השנייה, המגשר נפגש עם בעלי הדין בנפרד ונחשף לסודותיהם לכן הוא נחשב למי שקשור בסכסוך ובבעלי הדין ומשכך, אסור לו לשמש כבורר.

פוסק ביהמ"ש בטענתה הראשונה של המבקשת:

"תקנה 5(ח) לתקנות הגישור מאפשרת לבעלי הדין להסכים, לאחר הפסקת הגישור, כי המגשר יתמנה לבורר בסכסוך. במקרה שלפנינו הסתיים הליך הגישור בהסכם בין הצדדים, ביחס להמשך תקופת השכירות של הנכס. תוצאת הגישור הייתה, אפוא, המשך של יחסי השכירות תוך קביעת מנגנון על פיו ייקבעו דמי השכירות, באמצעות שמאי. בעקבות הכרעת השמאי בדבר גובה דמי השכירות, התעוררה מחלוקת בין הצדדים בכל הנוגע להכרעת השמאי, אשר לטענת המבקשת, נפלו בה פגמים.

איני רואה מניעה, בשלב זה, ממינוי מי שהיה מגשר, לתפקיד בורר במידה ובעלי הדין הסכימו על כך בכתב, כפי שעשו במקרה זה, באמצעות הכללת תניית בוררות בהסכם השכירות, על פיה מינו הצדדים את המגשר כבורר. אומנם הצדדים לא היו מיוצגים בגישור אולם מדובר באנשי עסקים ואין לקבל את טענת המבקשת, בדבר ניצול חולשתם של הצדדים על ידי הבורר או כפיה כוחנית שהביאה את המבקשת להסכמה על מינוי הבורר מתוך פגם ברצון.

למעלה מן הצורך אזכיר כי צדדים רשאים להחליט ליישב סכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט בתהליך דו שלבי, המתחיל כהליך גישור וממשיך כהליך בוררות, המכונה הליך "גישבור". בהליך זה של שילוב של גישור ובוררות מסמיכים הצדדים מראש את המגשר להפוך לבורר במידת הצורך (שמעוני, עמ' 936-961; בר"ע (ארצי) 45224-05-16 חברת נמל אילת בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה [פורסם בנבו] (22.6.16)). אומנם בענייננו, לא כך הוסכם בין הצדדים מראש, והם פנו להליך של גישור בלבד. יחד עם זאת, לאחר סיום הליך הגישור בהסכמה, בדבר הארכת תקופת השכירות של הנכס, הסכימו הצדדים בהסכם השכירות, כי ככל שתתעורר מחלוקת ביניהם בכל הקשור להסכם השכירות, תימסר המחלוקת להכרעת הבורר אשר סייע להם להגיע להסכמות בשלב הגישור. בהסכמה זו אין פגם, מן הסוג המביא לביטול פסק הבורר, בעקבות בקשה של בעל הדין שלא השלים עם הכרעת הבורר".

הכרעת ביהמ"ש בטענתה השנייה של המבקשת, כשברקע קיימת הוראתה הברורה של תקנה 5(ח) לתקנות הגישור:

" (ח)  המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך.

"ביחס לטענה השנייה של המבקשת, לפיה המגשר נפגש עם בעלי הדין בנפרד ונחשף לסודותיהם ולכן הוא נחשב למי שקשור בסכסוך ובבעלי הדין ומשכך אסור לו לשמש כבורר, הרי שגם דינה של טענה זו להידחות.

אמנם חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה ועליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו קשר משפחתי, עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת עם הצדדים (רע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ [פורסם בנבו] (22.10.2013) פסקה יא (להלן: עניין "שפיר")[2] אך בענייננו הקשרים בין הבורר לבעלי הדין היו ידועים למבקשת עוד בטרם חתמה על תנית הבוררות. מעבר לכך, הבורר בענייננו לא היה קשור למשיבה בקשר עסקי כלשהו בטרם תחילת הליך הבוררות מלבד עצם תפקידו כמגשר, ובעניין זה עומד הבורר במרחק שווה משני בעלי הדין . ההלכה בעניין העברת בורר מתפקידו בשל קשר לאחד הצדדים או לסכסוך היא שצד המסכים לקיומה של בוררות, בהיותו מודע לקשרים של הבורר עם אחד הצדדים, מנוע מלטעון נגד קשרים אלה ולא יוכל להתנגד לקיומה של הבוררות בפני אותו בורר (עניין שפיר, פסקה יג; ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת), 456 וגם 502; גורן, 179). משזו ההלכה, מנועה המבקשת, שהסכימה לחתום על הסכם השכירות הכולל תנית הבוררות להעלות את הטענה כי הבורר מנוע מלשמש בורר בין הצדדים בשל תפקידו הקודם".

(וראה שוב, לעניין זה, את הוראת תקנה 5(1)(ב) לתקנות הגישור).

[1] לדעתנו המסקנה, שכבוד השופט דורות, שאליה הוא מגיע עפ"י בציטוט זה, איננה מדויקת. השאלה שנידונה באותו עניין, היתה חלות החיסיון על הליכי גישור, שלא עפ"י יוזמת ביהמ"ש, וביהמ"ש לא ראה בעובדה שהמדובר ב"גישור חופשי" (שלא עפ"י הפניית ביהמ"ש) מניעה מלבדוק את השאלה באמצעות תקנות בתיהמ"ש (גישור):

" בידי כל אחד מהצדדים הסמכות לקבל או לדחות מגשר פלוני, ואם צד לסכסוך נכון כי עורך-דינו של הצד השני ישמש כמגשר, אין בכך כל פסול. זאת, ניתן ללמוד גם מהוראת תקנת 5(1)(ב) לתקנות הגישור, שהמבקש הפנה אליה, והקובעת כלהלן:

"(ב)   המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם –
(1)     היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב; "
הנה כי כן, וככל שהצדדים הסכימו לכך, אין מניעה עקרונית כי עורך דין ששימש כבא כוחו של אחד הצדדים ישמש כמגשר".

ומכאן מסקנת ביהמ"ש:

"הפסיקה הכירה בחיסיון מסמכים שהוכנו לקראת הליך חלופי ליישוב סכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט, כמו הליכי פשרה, גישור, פישור או בוררות (ע”א 2335/04 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ שירי (27.6.2006)).

האם הליכי הגישור נהנים מחסיון? על כך השבתי בחיוב בפסק דיני ברע”א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה בע”מ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ (6.3.2013) ואחזור על הדברים:

"… תקנה 5(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ”ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), קובעת כי ‘המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור’. לפנינו הוראת סודיות, אשר ניתן לפרשה כיוצרת גם חיסיון יחסי על הליכי הגישור.."

כלומר, לא השאלה אם תקנות בתיהמ"ש (גישור) חלות על גישור שניזום ע"י הצדדים עמדה שם לנגד עיני ביהמ"ש, אלא השאלה אם החיסיון חל על כל הליך גישור ולא משנה כלל אם מקורו בהפניית ביהמ"ש או הצדדים עצמם.

וזו גם היתה מסקנתו של ד"ר עומר שפירא במאמרו: "בעקבות רע"א 1496/15 לוי נ' דרורי:על ניגוד עניינים של מגשר-עורך-דין ששימש בא כוחו של צד ועל עדות מגשר בבית משפט".

הכלל האוסר על מגשרים שמונו על ידי בית המשפט להימצא במצב של ניגוד עניינים מעוגן באופן מפורש בסעיף 5(ב) לתקנות הגישור, הקובע כדלקמן

"(ב): המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם

(2)הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר; נתגלה החשש לניגוד העניינים במהלך הגישור, יפסיק המגשר את הגישור, ויודיע לבית המשפט כי אינו יכול להמשיך לשמש כמגשר."

ועל כך אומר הכותב המלומד:

"סעיף 5(ב) לתקנות הגישור חל לכאורה באופן פורמלי רק על גישורים שהחלו בהפניית בית המשפט, אך גם בלעדי תקנות הגישור יש סיבות טובות לראות את איסור ניגוד העניינים כחל על כלל המגשרים. אין זה מקרה /תקנות הגישור בחרו להחיל על המגשר את כלל ניגוד העניינים בדומה להחלתו על בעלי מקצוע אחרים, כגון עורכי דין, רופאים, רואי חשבון ובוררים".

[2]ביהמ"ש מקיש מעולם הבוררות, שם נפסק: " אין מחלוקת, כי קשרים עסקיים והתקשרויות עסקיות קודמות של בורר עם צדדים לבוררות עלולים להקים חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים. אין מחלוקת גם, שבענייננו הסכימו הצדדים – ואתמה כיצד, מבלי שארצה לפגוע ביושרת הבורר – למינויו של הבורר חרף קשריו העסקיים והתקשרויותיו העסקיות הקודמות, ואף הצהירו כי לא תהא להם טענה בגין אלה. אכן, צד המסכים לקיומה של בוררות בהיותו מודע לקשריו של הבורר עם אחד הצדדים לה מנוע מלטעון כנגד קשרים אלה – “הליכי הבוררות יונקים חיותם מההסכמה של הצדדים להתדיין לפני הבורר. ככל שהסכמה זו הינה הסכמה המבוססת על גילוי מלא בדבר קשרים בין הבורר לבין מי מהצדדים וככל שלא הוסתר דבר, אזי אין מקום למצוא בדיעבד פגם בהליכי בוררות שהתנהלו לפני בורר אך ורק בשל נגיעתו הקודמת למי מהצדדים” (רע”א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע”מ נ’ סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע”מ (2012), השופט דנציגר). פרופסור אוטולנגי מציינת בספרה בוררות דין ונוהל – כרך א’ (מהדורה 4, 2005) כי “צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר בידעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו בורר” (שם, בעמ’ 456); ראו עוד שם בכרך ב’, עמ’ 1151".