אחריות המגשר בנזיקין בתביעה בגין התרשלות במילוי תפקידו

אחריות המגשר בנזיקין בתביעה בגין התרשלות במילוי תפקידו[1]

מבוא

המשפט המקובל האנגלי, גם בארצות שבהן הוא בבסיס שיטת המשפט שלהן, ובעקבותיו גם המשפט הישראלי, רואים באופן מסורתי את חובתו של אדם מקצועי להפעיל מיומנות וזהירות סבירים כהתחייבות חוזית, שהפרתה תיפול בגדר עוולת רשלנות או כהפרת חובה חקוקה.

במסגרת הליך הגישור, יכול, שביהמ"ש, בהסכמת הצדדים, ימנה מגשר שיפעל ביחד עמם ליישוב הסכסוך שביניהם, או שצדדים לסכסוך, ממנים במשותף מגשר, ויחדיו – הצדדים והמגשר- חותמים על הסכם לקיום הליך גישור.  עפ"י הסכמה זו, נוטלים עליהם הצדדים, בין היתר, לשלם למגשר שכר טרחה מוגדר עבור הגישור, והמגשר נוטל על עצמו לנהל הליך מובנה במטרה ליישב את הסכסוך, שהצדדים נתונים בו. בהסכם הזה, אין, בדרך כלל, תנאים מפורטים מאוד לגבי מה שהמגשר הניטרלי יעשה במהלך הליך הגישור, בכפוף לכללי האתיקה שחלים על אותו מגשר. אולם כמעט תמיד יהיה בהסכם סעיף הפוטר את המגשר מאחריות, למעט במקרים של הונאה או התנהגות בלתי הולמת מכוונת. במקרים של התנהגות שכזו, בד"כ אין לצדדים לגישור לסמוך, אלא על תנאי קוד האתיקה המקצועית של המגשרים, לפיו המגשר יבצע שירות גישור במיומנות ובזהירות סבירים.

במהלך שלושת העשורים האחרונים, ממשלות ורשויות שפיטה בעולם ובכלל זה המשפט המקובל והמשפט בארץ, קידמו את הגישור כאלטרנטיבה בצד מערכת המשפט האזרחי. כפועל יוצא ממגמה זו, אנשים מרקע "מגוון" "קפצו" על העגלה כדי לקבל הכשרה כמגשרים. במקרים רבים הכשרה זו נערכה ע"י גופים פרטיים או אף קיקיוניים, בתורת ספקי שירותי הדרכה חלופיים ליישוב סכסוכים. גופי הכשרה אלה ברובם בלתי מוכרים ע"י מוסדות המדינה ובלתי מיומנים די  בהקניית כישורים גישוריים, כישורי תקשורת ומשא ומתן.

בארצנו, (למעט הוראות תקנה 7 לתקנות בתי המשפט (רשימת מגשרים), תשע"ח-2017 , שמחייבות כל מי שהגיש "בקשה להיכלל ברשימת המגשרים"[2], לא קיימת חקיקה המסדירה את נושא הכשרת מגשרים ולא קיימת שום הוראה שמחייבת את העוסקים בהסמכה לגישור בקיום סטנדרטים או נורמות הכרחיות. המחוקק לא ניסח תקנים בכל הנוגע לרמת הידע הנדרש בתחום, רקע מקצועי ודרשות מינימום של קוריקולום הכרחי ותרגול מינימליים. במצב דברים שכזה, מטבע הדברים, משתלטת התעשייה הפרטית בכדי להקנות את הידע, הכישורים וההתנהגות של מגשרים.

בשל התפוצה ההולכת וגוברת של הליכי גישור, שינוהלו ע"י מי שהכשרתם לכך היתה לקויה, העדר ניסיון בגישור, יישום פרקטיקות מפוקפקות וסטיה מציפיות המגושרים, קיים חשש סביר שיותר תביעות נזיקיות על רקע רשלנות של מגשר יוגשו לביהמ"ש. אלא שהסיכויים של תביעה נזיקית שכזו קלושים. עוולת הרשלנות מעולם לא קיבלה פתרון משביע רצון באשר לסטנדרטים ולנורמות שמגשר בעל כושר סביר חייב ליישם כשהוא מקיים הליך גישור. וככלל נעורה השאלה, האם שיטת המשפט המקובל ובעקבותיה גם בשיטת המשפט אצלנו, ערוכה, מבחינה  תפיסתית, להטיל על מגשרים חובת זהירות בהתבסס על עקרונות דיני הנזיקין. עפ"י עקרונות אלה קיימת מגבלה טבועה שמחייבת קשר מוכח בין המעשה לתוצאה, בין המעשה המזיק לבין התוצאה – שהיא הנזק שנגרם לתובע. וכמו כן קיימת שאלת החסינות הלכאורית שעומדת למגשר בעת מילוי תפקידו.

בהעדר חקיקה, בחינת המצב המשפטי בסוגיה כמשתקף בפסיקה

את הבדיקה של מידת ההיתכנות של תביעת נזיקין כנגד מגשר בגין רשלנות מקצועית, עורך מחבר המאמר [3]AKC Koo (ראה גם הערת שוליים לעיל) באמצעות דוגמאות מפסיקת  בתי המשפט במדינות שונות, שבהן, כאמור – נוהגת שיטת המשפט שמבוססת במקורה על שיטת המשפט האנגלי המקובל, כפי שהדבר גם בארצנו. הקושי בבדיקה זו נעוץ בכך, שברבים מהמקרים, שבהם נדונו תביעות נזיקין בגין רשלנות מקצועית של מגשר, תביעות אלה מיושבות מחוץ לכתלי ביהמ"ש, כמו במקרה של התביעה שהוגשה זה לא מכבר, נגד מגשר שהיפר את דרישת הסודיות של מידע שנמסר לו במסגרת הפגישה בנפרד.

דוגמה אחת למשל, לקוחה  מפס"ד לנגה ( Lange, n. 2 at 238–239.) שנדון בארה"ב. במקרה זה, עורך דין ידוע, בשם ריצ'רד מרשל, נבחר ע"י הצדדים ע"מ שימש כמגשר בבקשת גירושין של בעל ואישה שהיו חבריו האישיים הקרובים. הליך הגישור התקיים במחלקה פסיכיאטרית בבית החולים, שבו האישה היתה מאושפזת לטיפול בגלל דיכאון שנבע מבעיותיה בחיי הנישואין. הליך הגישור בבית החולים נמשך שלושה ימים, ובתום המשא והמתן בין הצדדים הושג הסדר גישור, שהצדדים חתמו עליו ועל פניה משותפת לביהמ"ש בבקשה שיינתן להסדר הגישור שהושג תוקף של פס"ד. כעבור ארבעה ימים בקשתם היגיעה לדיון בפני שופט ביהמ"ש המחוזי לענייני משפחה. השופט שדן בבקשה המשותפת, הודיע לצדדים שייתן את החלטתו בבקשה בתוך 30 יום. במהלך תקופה זו, הצדדים משכו את הבקשה שהגישו לאישור הסדר הגישור. עשרה חודשים מאוחר יותר, הצדדים חידשו את הליכי הגישור ביניהם בפני מגשר אחר ובתומם הושג הסדר גישור שתנאיו היו נוחים יותר לאישה באופן ניכר.

בעקבות זאת הגישה האישה תביעה כנגד המגשר הראשון , ריצ'רד מרשל, בשל רשלנותו, בטענה, שכמי שהוא גם עורך דין, אִפְשֵׁר השגת הסדר גישור, שלמעשה לא מיצה את הזכויות שלה בעת פירוק נשואיה. התובעת טענה, שבעת חתימתה על הסדר הגישור, שנערך במסגרת אותו הליך גישור, היא לא היתה מודעת למצבו הכלכלי האמיתי של בעלה. לטענתה, רק אחרי שנחתם הסדר הגישור היא גילתה, שלו התקיים הליך הגירושין בהתדיינות בביהמ"ש, היה באפשרותה להשיג הסדר טוב בהרבה מבחינתה, שמיטיב עמה בכל הנוגע לזכויותיה הרכושיות בעקבות נשואיה, תנאי המשמורת טובים יותר  ושיפור ניכר בגובה המזונות שמגיעים לה.

חבר המושבעים פסק לטובת האישה פיצויים בסך 74,000 דולר ארה"ב בגין אובדן תשלומי מזונות עבור עשרה חודשים, שכר טרחה לרואי חשבון וחוקרים פרטיים, שכר דירה ומיסים, הוצאות רפואיות ושכר טרחת עורכי דין. המגשר ערער. השופט סמית ג'יי מבית המשפט לערעורים במיזורי, הפך את פסק הדין של חבר המושבעים ופסק: "איננו צריכים לפתור את טבעו המדויק של מעמדו של הנתבע או את החובות המוטלות עליו כמגשר במקרה הזה. לצורך פס"ד זה, נניח כי מעמדו של הנתבע הטיל עליו אחת או יותר מהחובות הנטענות וכי הוא הפר חובות אלה או אחרות. גם אם נקבל את טענת רשלנות הנתבע, אין בידינו לקבוע כי הנזק שנגרם לתובעת הינו כתוצאה מתחייבת מאותה רשלנות, שהיה על המגשר לצפותה מראש (דיני הנזיקין מחייבים שהנתבע יכול וצריך היה לצפות את הנזק שייגרם עקב מעשיו). אין כל ראיה בפרוטוקול לכך, שאם הנתבע היה עושה את הדברים, שלטענת התובעת הוא נמנע מלעשות, הוצאות היתר שנפסקו לה ע"י חבר המושבעים, לא היו מנת חלקה של התובעת בכל מקרה והיא היתה נושאת בהן, גם אם היתה משיגה את הסדר הגישור שהיא חפצה בו. אין כל ראיה בפרוטוקול לכך שראלף לאנג(הבעל) היה מסכים מרצונו להסדר שהיה מקובל על התובעת, או אילו הנתבע היה פועל באופן שנטען ע"י התובעת, למרות שהמגשר עצמו, הנתבע, מודה שהוא לא פעל באופן זה.

באופן דומה, בפס"ד להרר (Lehrer), ביהמ"ש לערעורים בטקסס, ארה"ב, לא מצא שצד להליך גישור סבל נזק כתוצאה מאופן ניהול ההליך ע"י המגשר. במקרה זה, הבעל, שהיה מאוד לא מרוצה מהסדר גישור, שהושג בעקבות הליך גישור שהוא היה צד לו. הוא תבע את עורך הדין שייצג אותו ואת המגשר שניהל את הליך הגישור. התביעה הוגשה בגין רשלנות או רשלנות מקצועית (legal malpractice), הפרת חוזה, הפרת חובת נאמנות, הונאה בביצוע חובותיו המקצועיים וקשירת קשר לביצוע הונאה. התביעה הוגשה למרות העובדה, שבעקבות הליך הגישור הושג הסדר גישור, שהבעל חתם עליו מרצונו החופשי.

לטענת התובע, המגשר לא גילה את דבר קיומם של קשרים מקצועיים קודמים, שהיו לו עם עוה"ד שייצג את האישה. בשל הסתרה עובדה זו, הוא תבע נזקים כספיים, שנשא בהם עקב הסדר הגישור, פיצויים עונשיים והחזר שכ"ט עורך דין שחויב בו. בכתב תביעתו של התובע נטען, שלו התובע ידע על הקשרים הקודמים בין עוה"ד של האישה לבין המגשר, הוא לא היה מסכים להיות שותף להליך הגישור  ולא היה מסכים להיות מיוצג ע"י עו"ד זה שלא פעל באופן סביר בכדי לגלות את הקשר האמור. לטענת התובע, חובת הזהירות, ההגינות וסבירות חייבה את עורך דינו לנקוט בפעולה על מנת לגלות ולהצהיר בהקדם על הקשרים הללו. השופט שישב בדין דחה את התביעה וקבע, שהתובע לא טען, שלו הוא היה מודע לקשר הנטען הוא לא היה חותם על הסדר הגישור ואף הוא לא הוכיח, כנטען בתצהיר שלו, שההפסד הכספי שהוא טען לו נגרם בפועל עקב הסדר הגישור או כתוצאה ישירה מיישום הסדר הגישור או מהתנהגותו של המגשר או מהאופן שבו נוהל הליך הגישור.(Lehrer, n. 2 at 777–779).

עינינו הרואות שבתי המשפט בארצות הברית בחרו בדרך הקלה בהסתמכם על העדר קשר תוצאתי בין פעולת המגשר לבין הנזק שנגרם לתובע. זאת למרות שדבר לא מנע מהם לקבוע סטנדרט של התנהגות שהמגשר מחויב בו.

מפסה"ד – טפוהי (Tapoohi) – הפעם מאוסטרליה, ניתן ללמוד על גישה אפשרית שמאמצת רמה מתקבלת על הדעת של כישורים, שימת לב וזהירות מקצועית הנדרשת ממגשר.

במקרה זה, שתי אחיות מינו מגשר, עורך דין בעל מוניטין רב, ,(George Golvan QC) לגשר ביניהן בקשר עם החלוקה ביניהן של עיזבון אימן המנוחה. בעקבות ההליך הושג הסדר גישור, לפיו גב' טפוהי, הסכימה לשלם 1.4 מיליון לירות שטרלינג לגב' ליווינברג (Lewenberg, Mrs.), להעביר אליה מניות בחברת EOS Holdings Pty Ltd בצירוף מכתב התפטרות כמנהלת החברה, הכל בתמורה לשני נכסים בני קיימא שרישומם יעבור על שמה. תשעה חודשים מאוחר יותר גב'  טפוהי פתחה בהליכים לביטול הסדר הגישור, בעיקר בהתבסס על הטענה, שהסדר גישור זה היה כפוף להסכם בעל-פה, שבמסגרתו הצדדים  הסכימו לכך, שאם יושג הסדר גישור הוא ייושם אך ורק על פי  ובהתאם לייעוץ מקצועי בקשר להיבטי המיסוי שיחולו על ההסדר, והתחייבו לקיים משא ומתן בתום לב בקשר לכך. גב' טפוהי טענה עוד כנגד עורך הדין שלה, שהוא היפר והתעלם מהחובה לכלול בהסדר את סעיפי ההסכם הזה שבע"פ ובכך הוא היפר את הסכם שכר הטרחה, שמחייב, כמשתמע ממנו במשפט המקובל, את עורך הדין לקיים רמה של  מיומנות וכישורים נאותים,  לייעץ לה בשאלות מהותיות שנוגעות לעניינה, להגן על האינטרסים שלה ולפעול בהתאם להנחיותיה. עורך הדין הגיש תביעת צד ג' כנגד המגשר בשל הפרת חובותיו החוזיות והנזיקיות כלפי המגושרים.

הטענות העיקריות שעורך דינה של גב' טפוהי כנגד המגשר, היו מעניינות כשלעצמן:

1. הפרת החובה לנהל את הגישור באופן נאות, היעדר שימת לב ראויה, התנהגות מקצועית שאינה תואמת את המצופה מפרקליט בכיר, שידוע כמומחה בדין המסחרי וביתר הדינים החלים על העניין.
2. הפרת אחריות המגשר בהגנה על האינטרסים של הצדדים.
3. המגשר נהג באופן שהיה בו כדי לסכן את האינטרסים של הצדדים או של מי מהם.
4. הפרת החובה לנהוג בהגינות וללא משוא פנים.
5. המגשר לא פעל באופן סביר בנסיבות המקרה בהתאם להנחיות הצדדים.
6. על המגשר היה להימנע מלכפות או לגרום לצדדים ליישב את הסכסוך באמצעות הליכי גישור, שעה שהיה שקיים סיכון אמיתי, שיישוב הסכסוך באופן זה יהיה בניגוד לאינטרסים של הצדדים או מי מהם.
7. כפה על הצדדים להגיע לידי הסדר גישור באותו מעמד לאחר התדיינות ארוכה ולא אִפְשֵׁר לצדדים די זמן בכדי לבדוק היטב את ההסדר המוצע או לקבל יעוץ מקצועי בשאלות המשפטיות הנוגעות לעניין וענייני המיסוי בכלל זה, כל זאת, במיוחד במקרה הנוכחי, כשסעיפי הסדר הגישור כוללים העברת מניות ללא תמורה ישירה וקבלת שליטה/בעלות בנכסים שונים בני קיימא.

גב' טפוהי טענה, כי נגרם לה נזק כתוצאה מהפרת חוזה או חובת הזהירות מצד המגשר, שגרר אחריו חבות פוטנציאלית נוספת במס הכנסה בגין רכישת אותם שני הנכסים בני קיימא. בתצהירה טענה התובעת להפרה של ארבע מחויבויות עיקריות, שאותן ביצע המגשר, שמבססות את אחריותו עקב רשלנות. ראשית, המגשר כפה על עורכי הדין להישאר בניגוד לרצונם ולהמשיך להתדיין ביניהם עד להגעה להסכמות, בהתעלם מעייפותם, לאחר שהתקיים כבר משא ומתן שנמשך תשע שעות. המגשר התעקש לכתוב את תנאי הסדר הגישור, שהוסכמו עקרונית, אף שסוגיות רבות נותרו פתוחות. שנית, המגשר הכתיב באסרטיביות את תנאי הסדר הפשרה. נציגיהם המשפטיים של שני הצדדים לא נטלו חלק פעיל בתהליך הניסוח, אם כי ניתנה להם הזדמנות לערוך שינויים ולייעץ ללקוחותיהם. שלישית, המגשר נמנע מלכלול תנאי בהסכם הפשרה שההסדר הינו כפוף לייעוץ מס ולמשא ומתן נוסף, למרות שהצדדים עמדו שוב ושוב על חשיבות ייעוץ זה  בנייר העמדה שהגישו לו במהלך הגישור וכן בסיומו של ההליך. לבסוף, המגשר המליץ לכלול בהסדר הגישור תניה לפיה ישולמו 1.00 דולר אוסטרלי כתמורה סמלית בגין העברת המניות, שעה שסכום זה שלא נדון כלל במהלך הגישור.

השופט פסק, כי נוכח חוסר הוודאות השורר בדין בתחום זה, לא מתקבל על הדעת, שבשל הלקונה הזאת בחוק ו/או בפסיקה תידחה התביעה רק משום העובדה, שעפ"י מצב הדין הנוכחי המגשר לא חב כלל חובת זהירות כלפי הצדדים בגישור… "אני סבור, כי ניתן מבחינה משפטית לקבוע , שהיתה במקרה זה הפרה של חובת הזהירות של המגשר כלפי הגב' טפוהי, שמקורה בהפעלת לחץ מופרז והתעלמות מסירוב הצדדים להגיע, באותו שלב, לידי הסדר בסופו של גישור ארוך ומייגע. המגשר הפעיל הלחץ בלתי סביר לערוך הסכם סופי מבלי לכלול סעיף בהסדר, כתנאי למימוש ההסדר, שאם הצדדים  או מי מהם, מעוניינים לפנות לייעוץ נוסף בהיבטים השונים של ההסדר, הם רשאים לעשות זאת בטרם יחתמו על הסדר הגישור. הרי ברור וידוע היה למגשר, שהיה קיים הסכם בלתי מוכחש בע"פ, ושתנאי כזה היה חייב להיות חלק ממנו, ומעל לכל ספק תנאי ההסדר הצריכו בדיקה ועיון נוסף, ע"י כל צד להסדר שייבחר לעשות כן, כמתחייב ממורכבותו של הסדר הגישור ". (Tapoohi, n. 2 at [43], [44], [48], [60).

בפסה"ד מק קוש (McCosh) בניו זילנד ביהמ"ש לערעורים הכיר בכך, שמגשרים שמבצעים את הגישורים באופן נאות ובכישרון הדרוש, חייבים לפעול בהתאם לתנאים שבהסכם  המינוי שלהם. באותו מקרה איכר ושלוש בנותיו, מינו פרקליט בכיר ( QC David Williams) כמגשר, במטרה ליישב סכסוך הנוגע לזכויות הצדדים במחלבה שבבעלות המשפחה. למגשר היתה תרומה בניסוח הסדר הגישור, שנערך ע"י עורכי הדין של הצדדים בתום הגישור. בהסדר הגישור נקבעה, בין היתר, תניה לפיה יועברו 21,530 מניות בחברת המחלבה (New Zealand Dairy Group Ltd) מהאב לבנותיו.

חמישה ימים לאחר מכן, הבנות הגישור תביעה נגד האב בטענה שלזכותן צריכות לעבור 59,430 מניות, בהתחשב בבנוס שניתן להן קודם הגישור. האב התנגד לכך. הבנות ביקשו שהמגשר יערוך ביניהם בירור בנושא. המגשר החליט, שיש מקום לדון בתניה זו שבהסדר וכי הדבר בתחום סמכותו. עורך דינו של האב הקדים להעביר התראה למגשר, שכל החלטה שלו תהיה מחוץ לסמכות שניתנה לו בכתב המינוי שלו. האב טען שאין שום מקום לפרש את ההסדר באשר למספר המניות שעליו להעביר לבנותיו, שעה שפרקליטן של הבנות טען לעומתו שיש מקום להחלטה נוספת של המגשר בעניין.

כשלושה חודשים לאחר מכן, המגשר הוציא החלטה, לפיה את הסדר הגישור יש לפרש כך שאת הכתוב 21,530 מניות יש לקרוא כ 56,954 מניות, וכי בידי הבנות לעתור לביהמ"ש לצורך אישור הסדר הגישור, ובמסגרת זו לבקש מביהמ"ש לחייב את האב להעביר להן את יתר  35,424 המניות בתוך שבוע. משסרב האב למלא אחר החלטת המגשר, הבנות פתחו בהליכים, בהתבסס על החלטת המגשר.  הליכים אלה יושבו, בסופו של דבר באופן , שמניות המריבה נותרו בידי האב. האב עצמו פתח בהליכים כנגד המגשר, בין היתר בטענה של התרשלות המגשר שפעל ללא סמכות, ותבע פיצויים בסך 25,000 דולר ניו זילנד, בגין מפח נפש, גרימת מצוקה ועקה נפשית, שנגרמו לו עקב ההליכים, הוצאות, וריבית על ערך המניות עבור השנה שבה מניותיו הוקפאו.

ביהמ"ש פסק, שהמגשר אכן פעל שלא בסמכות, בכך שניפק החלטות באשר לצורך בתיקון הסדר הגישור (שאינו בגדר טעות סופר, שתוארה "כפרשנות" של ההסדר) בהחליטו שסכום המניות שננקב בהסדר יפורש ככולל את הבונוס שהובטח לבנות. זהו תיקון בדיעבד של ההסכם, שאינו יכול להיחשב לפרשנות או לאופן תקין של יישום ההסכם, מאחר שבגישור כלל לא עלתה השאלה ולא התקיימה התדיינות כלשהי באשר לטכניקה של יישום הסדר הגישור, שאותה לכאורה המגשר לפרש.

עם זאת, תביעתו של האב נדחתה, בקביעה, שגם אם האב הוכיח חריגה מסמכות מצד המגשר, עדיין אין בכך כדי לבסס חריגה מסטנדרט התנהגות של אדם במעמדו כמגשר. ובאמרת אגב, הוסיף השופט, שאפילו אם היתה מוכחת חריגה מנורמה מקובלת בגישור, לא היה בכך כדי לספק הוכחה לכך, שהנזקים שנגרמו לו הינם תוצאה של התנהגות המגשר. על התובע בנזיקין להראות את הקשר שבין הרשלנות לבין הנזק הנטען.

מקריאת הדברים עד כה עולה, שבמדינות שמקורות שיטת המשפט שלהן נעוצות  במשפט המקובל האנגלי, מושג חובת הזהירות במשפט הנזיקין לא הורחבה עדיין באופן שמקים חובת זהירות בהקשר של הליך הגישור. ובכל מקרה נותרת השאלה האם חלה על המגשר חובת זהירות רעיונית שלא לגרום לצדדים לגישור ברשלנות את סוג הנזק שנגרם, והאם התובע המסוים בא בגדרה של חובה זו כדי להפוך את הנזק או לבר תביעה. עוד מתחוור לנו, שהשופטים שמיישמים את עילת הרשלנות בנזיקין,  אינם ששים לאפשר פיצוי בגין הפסד כלכלי טהור ביחסים שבין המגשר ללקוחותיו. משפט הנזיקין לא קבע נוסחה אחת שתשמש מבחן כללי לסטנדרט אחריותו של המגשר כלפי המגושרים. (McCosh v Williams n. 2 at [28]–[29].]).

אשר לשאלת אחריותו בדין הישראלי של מגשר בגין רשלנות מקצועית[4]

בכל הנוגע לתביעה נגד מגשר בהתבסס על  פקודת הנזיקין [נוסח חדש], תביעה המבוססת על עוולת הרשלנות יכולה לקבל חיזוקים מהפסיקה בתחום של תביעות על גרימת נזק בשל רשלנות הנתבע. במקרים שכאלה לא אחת גילו השופטים בארץ גישה עניינית ולא דוגמטית, גמישות בהבנת הנסיבות, מה שמאפשר, לפחות ברמת העיקרון, הטלת אחריות על מגשרים בגין הפרת חובת הזהירות. עם זאת, הספרות הקיימת רואה בכך סיכון כלפי התובע, בשל היעדר סטנדרט זהירות החל על מגשרים במילוי תפקידם והקושי להוכיח גרימת נזק עקב הפרה של סטנדרט כזה.. קושי נוסף מקורו בעקרון הסודיות המגן על הליך הגישור מחשיפה והצגת ראיות מתוך הליך הגישור.

"סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], העוסק ברשלנות, קובע כי:

"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], העוסק בחובה כלפי כל אדם,  קובע כי, "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי כל בעל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

סעיפים אלה לפקודת הנזיקין, קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות.

כפי שנראה להלן, מלשון סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין, עולה כי קיימים ארבעה יסודות לעוולת הרשלנות ועל תובע בתביעתו, להוכיח את כל ארבעת היסודות, שאם לא עשה כן, תידחה תביעתו. נדגיש כי ארבעת היסודות כאמור הינן מצטברים:

האחד, קיומה של חובת זהירות. חובה זו מתחלקת לשניים: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית.

(ולהלן: תנאי ראשון לאחריות על פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות, הן מושגית והן קונקרטית, לניזוק, הנקבעת לפי מבחן הציפיות הקבוע בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הכלל הוא, שבמקום שהנזק צפוי מבחינה פיסית ( וזו חובת הזהירות הקונקרטית, ג.א.)  וקיימת חובה לצפות מבחינה נורמטיבית (חובת הזהירות המושגית, ג.א.), אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה.

השני, על התובע להוכיח את הפרתה של חובת הזהירות (הכוללת בחובה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית).

השלישי, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין אירוע הנזק.

הרביעי, על התובע להוכיח נזק שקרה כתוצאה מההפרה.

על פי יסודות אלה, על כל אדם מוטלת החובה, לנקוט, בכל האמצעים הסבירים, העומדים לרשותו, כדי למנוע נזק, מאדם שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק.

ב-ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113 (1982) קבע כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) כי כדי שתקום חבות מכוח עוולת הרשלנות  בפקודת הנזיקין, עלינו לענות על שלוש שאלות בחיוב:

האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק?

השניה, האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו?

השלישית, האם הפרת החובה היא זו שגרמה לנזק?

כמובן שעל התובע להוכיח את תביעתו כדבעי ולפרט כהלכה את פרטי תביעתו, שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו.

השאלה בדבר היקף חובת הזהירות שמוטלת על המגשר במילוי תפקידו, ובלשון סעיף 35 הנ"ל לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] : "…או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש באותן נסיבות…".

אחריות של מגשר בנזיקין בעילת רשלנות מקצועית היא נושא מורכב בדיני נזיקין. ככלל, הרי, תפקיד המגשר הוא לסייע לצדדים בסכסוך להגיע לפתרון ידידותי ומוסכם, ללא משוא פנים ומבלי שיהיה מעורב או צד בהליך. המגשר איננו מייצג את הצדדים או את מי מהם ולכן הוא אינו חייב באחריות על נזק שנגרם לו בעקבות הסכם הגישור או התנהלות הגישור.

עם זאת, ייתכן שמגשר יישא באחריות על נזק שנגרם לאחד הצדדים או לשניהם בעקבות רשלנות מקצועית שלו. רשלנות מקצועית היא הפרת חובת הזהירות הנדרשת מאדם בעל ידע או כישור מקצועי בתחום מסוים. לדוגמא, אם מגשר מאשרר הסדר גישור שאינו חוקי או זדוני כלפי אחר, או אם המגשר מסתיר מידע חשוב מאחד הצדדים, או אם הוא מפר את חובת הנאמנות או הניטרליות שלו, הוא עלול להיות חייב בפיצוי לצד הנפגע.

בעיקרון, אין מניעה לפי הדין הישראלי, שהמגשר יישא באחריות בנזיקין בעילת רשלנות מקצועית, אם הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הצדדים לגישור. חובת הזהירות של המגשר נובעת מהעובדה שהוא בעל מקצוע המבצע פעולות שיש להן השלכות משפטיות משמעותיות על הצדדים לגישור. מגשר חייב לפעול בזהירות, ביושר ובאמינות, ולהשתמש בידע ובניסיון המקצועי שלו כדי לסייע לצדדים להגיע להסכם ראוי.

ובתמצית, בכדי להוכיח רשלנות מקצועית של מגשר, יש להוכיח את היסודות הבאים:

חובת זהירות: על התובע להוכיח שהמגשר היה מחויב כלפיו בחובת זהירות.

הפרת חובת הזהירות: על התובע להוכיח שהמגשר הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו.

נזק: על המגיש להוכיח שנגרם לו נזק כתוצאה מהפרת חובת הזהירות.

קשר סיבתי: על המגיש להוכיח שיש קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק שנגרם לו.

דוגמאות לפעולות שבהן עלול מגשר להימצא אחראי בנזיקין בעילת רשלנות מקצועית כוללות:

מתן ייעוץ משפטי שגוי לצדדים לגישור.

אי-היענות לבקשת צד לגישור למידע או לשירות.

התעלמות מטענות צד לגישור.

לסיכום – התנהגות לא אתית או לא מקצועית.

מגשר חב באחריות בנזיקין בעילת רשלנות מקצועית, אם הפר את חובת הזהירות שמוטלת עליו כלפי הצדדים לגישור. כדי להוכיח רשלנות מקצועית של מגשר, יש להוכיח את היסודות הבאים: חובת זהירות, הפרת חובת זהירות, נזק וקשר סיבתי.

יתכן גם שיש מקום להבחין בין מצבים שונים  שבהם מגשר ממונה לגשר בסכסוך בין שני צדדים – מינויו של המגשר נעשה ע"י ביהמ"ש במסגרת תובענה פרטית במטרה ליישב את הסכסוך מחוץ לכותלי ביהמ"ש, מתוך ההכרה, שהתרופות שבידי השופט להציע לפתרון הסכסוך הינן מוגבלות מאוד, או שמא הצדדים הם שבחרו במגשר עפ"י הסכמה ביניהם בהסתמך על המוניטין של המגשר, אופן ניהול הליכי הגישור על ידו, עפ"י  ניסיונו האישי, הידע המקצועי ומזגו הנוח.  בכל מקרה, יש לזכור, שכאשר מושג הסדר גישור, המגשר מעביר אותו לביהמ"ש בכדי שזה ייתן להסדר תוקף של פס"ד ופס"ד זה נחשב כפסק  שיצא מתחת ידי ביהמ"ש.

נדגיש, שהמגשר לעולם אינו צד להסדר הגישור, אלא מאשרר אותו ומעביר אותו, אם הצדדים חפצים בכך, לביהמ"ש ע"מ שייתן לו תוקף של פס"ד. לפיכך, אחריותו של המגשר בנזיקין בעילת רשלנות מקצועית בדין מוגבלת במידה רבה גם בדין הישראלי. המגשר מן הסתם, יהיה פטור מאחריות מקצועית בשל פעולה רשלנית ככל שיימצא שהוא פעל בשקיפות ובמסגרת של נורמות מקובלות ומוכרות אצל מגשרים מקצועיים, כי הוא פעל כנדרש במילוי חובותיו כמגשר ובהתנהגותו במהלך הגישור לא נפל דופי חוקי או אחר. בכדי להימנע מאחריות בגין רשלנות מקצועית בנזיקין, על המגשר להתנהל בזהירות, בשקיפות ובקפידה, ולהתמצא היטב בהליך הגישור, ולנהוג ביושר ואמינות. עם זאת, לעולם אין להימנע ממצב, שבו אם צד אחד או שני הצדדים שמרגישים שהמגשר לא פעל באופן הוגן או עשה שימוש לרעה בסמכותו או במעמדו באופן שפגע בצד כל שהו או אף בשניהם , בידם להגיש תביעה לבית המשפט, בגין רשלנות מקצועית,  וביהמ"ש הוא שיכריע בתביעתם.

______________________________

[1] מאמר זה מבוסס על מאמרו של AKC KOO Exploring mediator liability in negligence  שהתפרסם ב

Common Law World Review,Vol. 45(2-3) 165–185-2016 ) ) Sage Journal

AKC Koo, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת הונג קונג, הונג קונג.

Anna K. C. Koo is an international arbitrator and mediator based in Hong Kong.  In 2023, Koo became the Chief Executive Officer and Director of Hong Kong's Financial Dispute Resolution Centre

Koo is a disputes specialist, with substantial experience in professional practice, legal scholarship, lecturing and corporate training, and regulatory enforcement.  She was called to the Hong Kong Bar in 2005.  Subsequently, she was accredited as General and Family Mediator, and awarded Fellowship of the Chartered Institute of Arbitrators.  From 2018 to 2022, Koo was appointed the Director of the Judicial Institute at the Hong Kong Judiciary. She has published widely and spoken regularly on civil procedure, alternative dispute resolution, and legal technology.  She also serves as Adjunct Associate Professor in Law at the University of Hong Kong, and Assessor of the Hong Kong Mediation Accreditation Association Limited.

Previously, Koo held several public roles.  These include Chair of the Buildings Appeal Tribunal, Chair of the Hong Kong Institute of Certified Public Accountants Disciplinary Panel, Member of the Higher Rights Assessment Board, Member of the Department of Justice Special Committee on Evaluative Mediation, and Member of the University of Hong Kong Discontinuation Committee

​Koo holds a Bachelor of Laws from King’s College London, and a Master of Laws in Information Technology and Telecommunications Law from the University of Strathclyde.  She attended mediation and negotiation programs at Harvard Law School.  At present, she is reading for a Doctor of Philosophy in Law at the University of Oxford

.[2] https://www.nevo.co.il/law_html/law00/150326.htm

[3] A. K. C. KOO

arbitrator and mediator with legal and c-suite experience

[4] להעמקה בסוגיה זו הקורא מופנה לספרה של עו"ד שרה בן ארצי, מגשרת "אחריות המגשר" (אלון הוצאת לאור והפצת ספרי חוק ומשפט).