3.9.2010
תא01 /000968 זוהיר פרח נגד אנג'ל מרכז מסחרי בע"מ ואח'
עו"ד משה ענבר, שמונה על ידי לשכת עורכי הדין במחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, העלה שתי שאלות בהליך של אבעיה, שהגיעו להכרעתה של כב' השופטת שולמית וסרקרוג בבית המשפט המחוזי בחיפה.
במקרה זה בין הצדדים לסכסוך היה קיים הסכם בוררות לפיו כל אחד מהם יכול לפנות לבורר בכל עת "בכל שאלה או פלוגתא שתתעורר ביניהם" במהלך ביצוע הסכם כלשהו שעליו הם חתמו.
ואמנם משנתעוררו פלוגתות שכאלה פעל זוהיר פרח (התובע בפני הבורר) למינויו של בורר על מנת שיכריע בפלוגתות שנתגלעו.
בישיבת הבוררות הראשונה, הסכימו הצדדים – לאחר שקיבלו הסבר מהבורר על מהותו של הליך הגישור – לקבל את הצעת הבורר לנסות ולסיים את המחלוקות שביניהם בדרך של גישור, ואם הליך הגישור לא יצלח, אזי יוכרע הסכסוך בדרך של הליך הבוררות, עליו הסכימו מלכתחילה.
הסכמת הצדדים לגישור נרשמה בפרוטוקול ובין יתר הסעיפים נכתב:
"הבורר חוזר ומדגיש בפני הצדדים ובאי כוחם, כי דברים שנאמרו או שיאמרו
על-ידי מי מהם במהלך הגישור וכל מסמך שיוכן או יוחלף או ייחתם במהלך
הגישור – לא יהיה קביל ולא ישמש כראיה במהלך הבוררות, אם יהיה כזה,
ואין בכל אלה כדי לפגוע בטענות ו/או בזכויות שיש למי מהצדדים או שנטען
שיש למי מהצדדים.". (להלן, יכונה סעיף זה – סעיף אי קבילות ראיות)".
במהלך הליך הגישור, שנמשך כשנה, הגיעו הצדדים להסכמות עקרוניות, שסוכמו ונוסחו במסמך שכותרתו "הצהרת עקרונות", שנחתם על ידי הצדדים (להלן: "מסמך העקרונות"), ובו חזרו החותמים על מחויבותם לסעיף אי קבילות הראיות הנ"ל.
לאחר חתימה על מסמך העקרונות, ניסו הצדדים לממש את האמור בו, היו גם פניות לבורר לסייע במימוש כזה. בסופו של דבר לא צלח הליך הגישור והצדדים חזרו להליך הבוררות. משחודש הליך הבוררות הגישו הצדדים כתבי טענות, שבחלק מהן הייתה התייחסות גם לטענות עובדתיות מתוך הליך הגישור ולא זו בלבד, אלא שבמסגרת הליך הבוררות, ביקשו הצדדים להתייחס לאירועים ולעובדות שאירעו בטרם החלה שוב הבוררות ביניהם ולאחר תום הליך הגישור, כשכל אחד מהם מטעמיו שלו, מייחס חשיבות לארועים שקדמו לחידוש הבוררות.
בהיות בעלי הדין חלוקים בשאלה מתי הסתיים הליך הגישור, הם פנו עם מחלוקת זו למגשר/הבורר על מנת שיכריע בה.
בא כוחו של התובע שבפני הבורר טען שהליך הגישור טען שהליך הגישור הסתיים עם חתימת מסמך העקרונות ולכן יש להתיר התייחסות לראיות משלב זה ואילך ואילו בא כוחה של חברת אנג'ל מרכז מסחרי בע"מ (הנתבעת מס' 1 בפני הבורר) טען שהליך הגישור הסתיים רק עם חידושה של הבוררות שבין הצדדים.
הבורר קבע שהליך הגישור הסתיים עם תחילתה מחדש של הבוררות, ולפיכך הורה – מכח החיסיון הקבוע בסעיף 79 ג (ד) שבחוק בתי המשפט, ובהתבסס על ההסכמות של הצדדים בטרם נפתח הליך הגישור, ומסמך העקרונות עצמו – על מחיקת כל הסעיפים מכתבי הטענות של הצדדים הנוגעים לכל מה שאירע קודם לחידוש הבוררות, בהיותו בדעה שרק במועד זה הסתיים הליך הגישור.
השאלה העיקרית מבחינתנו שעמדה מלפני בית המשפט היתה : ה"אם מסמך העקרונות, לרבות כל האמור בו, מהווה עדיין חלק מהליך הגישור, וככזה לא ניתן להעלותו במסגרת הליך הבוררות, או שמא, מסמך זה, כולו או חלקו, סיים את המחלוקות שבין הצדדים בדרך של הסכמה, ללא הכרעה על ידי הבורר"
השופטת המלומדת פותחת את החלטתה בחזרה על עקרונות יסוד של מוסד הגישור:
" הליך הגישור במהותו נועד להביא את בעלי הדין, ליישוב הסכסוך שביניהם, בדרך של הסכמה, מבלי שנותרה בידו של המגשר, הסמכות להכריע בו (ראה סעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט וכן תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג1993-, כאשר המלה "פישור" הוחלפה במלה "גישור" בחוק בתי המשפט (תיקון מס' 30), התשס"א2001- ס"ח 1804, עמ' 498).
כמובהר בספרו של עו"ד רונן סטי, דרך גישור להסכם ((הוצאה 2001) עמ' 29 ואילך),. מהותו של הגישור אינו אלא אמצעי לניהול משא ומתן, כדי להביא את הצדדים לכריתתו של חוזה, כאשר הצד השלישי, קרי; המגשר, מסייע בידם, ליישב את המחלוקת בדרך של הסכמה הגישור הוא איפוא ניהול משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם.
שאלת קיומו של הסכם, כפועל יוצא מאותו הליך, יכול וצריך להילמד מאותו מסמך המגדיר את ההסכמות שהיו בין הצדדים, אם אכן היו הסכמות כאלה.
הסדר כזה, גם אין חובה שינתן לו תוקף של פסק-דין , הגם שאפשרות כזו, על-פי הדין קיימת, והעדר מתן תוקף, אין בו כדי להמעיט ממהותו של ההסכם, כחוזה שבהסכמה". (ראה על דרך ההשוואה, למהותו של "פסק-דין, י' זוסמן, בעריכת ש' לוין (מהדורה שביעית) בעמ' 786).
הפנייה של צדדים על-ידי צד ג' או על-ידי מגשר, בענייננו, תוך מתן הסברים כאלה או אחרים, לבחור בהליך הגישור היא הפנייה לניהול מו"מ. הסכמה של הצדדים לקחת חלק בהליך כזה, היא הסכמה להחיל על עצמם את כללי החוזים. התשובה לשאלה אם הצדדים הגיעו ל"הסדר גישור", ואם זה מהווה חוזה מחייב, תמצא אף היא, במישור דיני החוזים".
נפקות הפרתו של הסדר כזה, לרבות הסעדים העומדים לזכותו של הצד הנפגע, כל אלה, צריך שיבואו לידי הכרעה, גם כן, על-פי דיני החוזים הכלליים, תוך ראייה כוללת של מטרת הליך הגישור ותכליתו (ראה גם בספרו של עו"ד רונן סיטי, שם, בעמ' 323 ואילך).
מכאן, שבמסגרת הליך הגישור, יכולים הצדדים להגיע להסכמות שונות אשר יהיו בגדר של "חוזה מחייב", וכזה הוא למעשה הסדר גישור. תוקפו של הסדר כזה, לעניין אכיפה, אינו שונה מהסכמות דומות אחרות אליהן מגיעים הצדדים לו, ללא מגשר".
התשובה לשאלה אם הצדדים הגיעו לידי הסכם מחייב בעקבות הליך הגישור, ממשיכה כב' השופטת וסרקרוג וקובעת, איננה נלמדת בהכרח מהתנהגות הצדדים, כלומר, אם הם פעלו לפי ההסכמות שהושגו בהליך הגישור אם לאו. התנהגות זו נוגעת אך ורק לשאלה, אם ההסכם שהושג בגישור, הופר על ידי מי מהם.
השאלה האמיתית היא אם מסמך העקרונות מהווה הסדר גישור וככזה הוא סיים את הליך הגישור. מימושו של הסכם זה או ההימנעות מכך, איננה רלבנטית אלא רק בתור אחד המבחנים לקיומו של הסכם/ הסדר גישור שכזה. ממש כמו "זיכרון דברים": השאלה אם מסמך תחת כותרת זו, הבשיל להיות הסכם מחייב, או נותר רק בגדר משא ומתן לקראת כריתת הסכם, איננה תלויה בלעדית בהתנהגות הצדדים, אם פעלו למימוש המוסכם אם לאו, אלא במהות המסמך – דהיינו: אם ניתן ללמוד מהאמור בו אם אכן היתה בכוונת הצדדים לנהוג על פיו או שלא היתה כוונה שכזו. הסכמה שכזו היא היא מיסודות של כל הסכם.
עוד מוסיפה השופטת לאמור: " יתר על כן, גם אם הליך הגישור לא הסתיים בהסדר גישור מלא, אין בכך כדי להסיק לעניין מהותו ותוקפו של ההסדר החלקי. בדומה לאפשרות להגיע להסכמים מוקדמים במהלך המו"מ, שהוא השלב "הטרום חוזי", כך גם ניתן היה להגיע להסכמות מוקדמות כאלה, במהלך הליך הגישור.
תוקפם של הסכמים כאלה, ומידת היותם מחייבים, פתרונן טמון בכוונת הצדדים ובמידת מחויבותם לאותו הסכם (ראה ג' שלו, שם, בעמ' 97-94)".
לאור הדברים דלעיל, התשובה לשאלה אם מסמך העקרונות, כולו או חלקו, התגבש לכדי הסכם מחייב, צריך שתינתן על פי העקרונות של דיני החוזים הכלליים ודברי החקיקה הרלבנטיים.
תקנה 9 (א) לתקנות בתי המשפט שהוזכרו קובעת את המרכיבים שחייב שיימצאו בהסדר הגישור :
"9. (א)הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יערכו אותו בעלי הדין או המגשר בכתב,
ויפרטו בו את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך; בעלי הדין יחתמו על
הסדר הגישור והמגשר יקיימו בחתימתו".
כאמור, מסמך העקרונות הוא מסמך בכתב החתום על ידי בעלי הדין. ובהסתמך תקנה 9 (א) הנ"ל ועל עקרונות הפרשנות הכלליים שנקבעו בפסיקות של בית המשפט העליון (אם כי לא תמיד באחידות דעים משפטית) , הרי לאור תכליתו ומהותו של הליך הגישור, מסמך זה הוא בגדר של "הסדר גישור" וככזה אין הוא עוד חלק מהליך הגישור.
ואת החלטתה מסיימת השופטת המלומדת במילים מאלפות אלה:
" תכליתו של הליך הגישור הוא להביא את הצדדים לסיים את המחלוקות ביניהם בדרך של הסכמה, ואולם, אין מטרתו ותכליתו של ההליך, לאפשר סטייה ברורה מעקרון חופש החוזים, שהוא גם בבסיס הליך הגישור, מה שגם עלול בסופו של דבר להכביד על הליכי בית המשפט.
עקרון חופש החוזים נותן אמנם בידי הצדדים לחוזה חירות להתקשר בחוזה ולעצב את תוכנו, ואולם אותו עקרון גם קובע את תוקפם וכוחם של חוזים ואת ההגנה המשפטית המוענקת לצד לחוזה, מפני פגיעה (ג' שלו, שם, בעמ' 25).
ניהול הליך הגישור, אכן מניח, כי באמצעותו תינתן אפשרות טובה יותר לצדדים לסכסוך "לפרוק תסכולים", להחליף דעות בדרך פחות פורמלית ולהגיע ליישוב הסכסוך בזמן קצר יותר מההליך השיפוטי. אולם, משנתקבלה החלטה תואמת על-ידי הצדדים למחלוקת, אין עוד מקום לאפשר חזרה מהן, אם אכן אלה בגדר של "הסדר גישור" גם אם מדובר בהסדר חלקי".
ולגופה של השאלה שעמדה בפני בית המשפט נפסק כי התשובה אפוא לשאלה מתי הסתיים הליך הגישור היא, שמסמך העקרונות, הוא מסמך שהיה בו כדי להכריע במחלוקות שהיו בין הצדדים בדרך של יישוב הסכסוך בדרך של הסכמה, ולפיכך יש בו כדי לסיים את הליך הגישור, באותם סעיפים שבהם פורטה אותה הסכמה.
ובהערת אגב מוסיפה השופטת שבהיות "הסדר הגישור" הסכם, אין גם לשלול מן הצדדים את אפשרות תקיפה של מסמך כזה, אך גם זו יכול שתעשה על בסיס עילות חוזיות (למשל: הסדר אשר נחתם על בסיס טעות או הטעיה (ראה בספרו של עו"ד סטי, שם בעמ' 336 ואילך).
ולפיכך: "התוצאה אשר על כן, בהתייחס לשאלות שהוצגו על-ידי הבורר באבעיה, התשובות הן:
הליך הגישור הסתיים עם חתימה על מסמך העקרונות, ולפיכך ניתן לעשות שימוש במסמך זה בהליך הבוררות, תוך הקפדה גם על סעיף 2 במסמך זה, ככל שזה מתייחס להליכים שהיו עד לאותו מועד, להוציא מסמך העקרונות עצמו וכל ההליכים שהיו לאחר אותו מועד".
רק להשלמת ההתייחסות להחלטה חשובה זו נוסיף, ששאלת משנה שעורר הבורר באבעיה שהגיש לבית המשפט היתה אם המחלוקות הנובעות ממסמך העקרונות הן בגדר סמכותו של הבורר.
בהשיבה בהן רבתי לשאלה זו, מבחינתנו, כמגשרים חשובים דבריה אלה של כב' השופטת וסרקרוג:
" לא נעלם ממני, כפי שכבר הזכרתי, שהבורר חזר והדגיש את ההסכמה שהייתה בין הצדדים שלא לעשות שימוש באמירות או במסמכים שנאמרו או שהוחלפו במהלך הליך הגישור, וכי אלה לא ישמשו ראיה קבילה בהליכי הבוררות.
הסכמה כזו, יש לכבדה ויש להקפיד עליה, ואולם היא מתייחסת לאותם דברים או מסמכים שהיו במהלך הליך הגישור לצורך הגעה למסמך העקרונות, אך לא להסכם עצמו, ככל שהוא מפרש הסכמות שהיה בהן כדי להכריע במחלוקות שבין הצדדים".