(באשר לבוררות בהקשר זה העיר  עו"ד אמנון סטרשנוב (שופט בדימוס), בהרצאתו שהוזכרה לעיל. הוא מנה דווקא כנקודות דמיון בין שני ההליכים הללו את העובדה שבבוררות כמו בגישור הצדדים מסבים סביב שולחן באווירה שאמורה להיות נינוחה ומפוייסת, באופן שמאפשר פתרון הסכסוך אם בהסכם ואם בהכרעה

נקודת דמיון אחרת מציין עו"ד סטרשנוב הוא שלב "הוצאת הקיטור שמוכר בשני ההליכים גם יחד ועל כך עמדה גם הכותבת המצוטטת, כפי שנראה להלן

יש להדגיש שבשני ההליכים בעלי הדין זוכים  באינטימיות ובחשאיות של ההליך. ג.א.).

בהליך המשפטי קיימת הכרעה בין (האשם לזכאי), בין הזוכה לחייב, לעומת התפיסה הגישורית אשר אינה מבססת את פתרון הקונפליקט על הכרעה ערכית- משפטית.ע"פ תפיסה זו, הפתרון האופטימלי הוא זה הנותן מענה לאינטרסים של כל אחד מהצדדים גם אם הוא כרוך בויתור או פשרה, כשהפתרון נגזר מרצון הצדדים, צופה פני עתיד ויכול למצב מערכת יחסים תקינה.

בבוררות ובבימ"ש יש צורך בהסכמה דו צדדית להפסקת התהליך, אם כבר החלו בו. בגישור    כל צד יכול לצאת בכל עת.

בבוררות ובבימ"ש ההכרעה והתוצאה היא כפויה. בגישור מדובר על הסכמה משותפת על גיבוש הפתרון.
בגישור השליטה בתהליך נשארת בידי שני הצדדים.

הבורר בדומה לבימ"ש כפוף לחומר הראיות המוצג בפניו. השופט מוגבל לדיני ראיות ולסדרי דין.הוא קשור גם להגנה ולתביעה. הוא לא יכול לחרוג ממה שנדרש בתביעה ואין הוא יכול להוסיף טענות הגנה על טענות הצד. בגישור, משתמשים ביריעה יותר רחבה מהסכסוך הנקודתי. מתחשבים באינטרסים ובצרכים של הצדדים שכן הדבר פותח פתח לפתרונות שלא ניתן להגיע אליהם בבימ"ש.

(על מנת למנוע אי הבנה בבוררות בידי הצדדים לקבוע עם ההליך שיתקיים ביניהם יהיה כפוף לסדרי הדין והראיות ובבוררות כמו בגישור – והנושאים שיעלו יהיו בהתאם למה שיוסכם בין בעלי הדין. אולם אם סוכמו אותם נושאים בשטר הבוררות = הבורר אינו מוסמך לחרוג מהם. ג.א.)

בבימ"ש (ובבוררות ג.א.) התוצאה יכולה להיות מפתיעה ומיקרית. אם צד אחד ידע משהו שצד שני לא, ניתן לנצל זאת כדי להיטיב את התוצאה. בגישור המצב שונה מאחר ולא ניתן להפתיע את הצד השני.הדיון הוא פתוח ועובדה זאת נותנת בטחון ומורידה את רמת הלחץ.

–          בגישור, בניגוד לבימ"ש, הצדדים הם אקטיביים כל הזמן. המגשר מוביל את ההליך אך עושה זאת בשותפות עם הצדדים, להבדיל משופט או בורר שנמצאים מעל הצדדים.
הבוררות יכולה להיות לא פורמלית מבחינת הצורה , הישיבה והדיבור.עם זאת, בגלל שאר הדרישות ניתן לומר שהיא הליך פורמלי.

פס"ד ופסק בוררות מעצם היותם הכרעה כפויה מסיימים את היחסים בין הצדדים ולא פותרים את הבעיה עצמה.המטרה היא לסיים את ההליך.לעומת זאת, המטרה המוצהרת של הליך הגישור היא לפתור את הסכסוך ולהביא את הצדדים למערכת יחסים נורמלית.

שופט ובורר הם שיפוטיים, מכניסים להליך את אמות המידה שלהם כפי שהם רואים את הדברים. מגשר לא שם את הליך חשיבתו במקום זה של הצדדים. הוא צריך להביא את הצדדים להליך רציונלי, מנסה לראות את הדברים מבחינת נקודת ההשקפה שלהם, לא שופט את הצדדים, לא מתעמת איתם ולא נותן להם ציונים. רק מנסה לראות איך לשרת את האינטרסים שלהם, למצוא כמה שיותר אינטרסים משותפים.

בגישור מאפשרים לצדדים לפרוק מתחים וכעסים. את זה ניתן לעשות גם בהליך הבוררות אך בוודאי שלא בבימ"ש.

בגישור יש זמן לרדת לעומק. המגשר יכול להפגש עם כל אחד מהצדדים ולהגיע לליבון אמיתי של הדברים. בימ"ש ובורר אינם יכולים לעשות זאת.

הזכויות המשפטיות והחוקיות אינן מה שצריך לשרת את המגשר. הוא יכול להזכירן אם הוא מוצא זאת לנכון כדי להציג את הסטנדרטים והנורמות אבל הוא לא כפוף לזכויות המשפטיות של הצדדים. השופט כפוף לזאת גם אם הוא רוצה להגיע לתוצאה אחרת.הוא צריך להגן על הזכויות של צד בדין. גם הבורר כפוף לדין המהותי.

הליך הגישור הוא רציף בזמן.גם בוררות רצופה אבל בגלל שמביאים עדים זה יותר מסורבל. בבימ"ש המציאות היא שההליך אינו רצוף והדבר מוריד מאפקטיביות ההליך ויכול לפגוע בזכויותיו של אותו צד אם הן תלויות באספקט הזמן.

בגישור מספיק שצד אחד ירצה שההליך יהיה סודי כדי שיהיו חייבים להחתים גם את הצד השני על סודיות. בבוררות הצדדים יכולים להסכים שההליך יהיה סודי אבל אין חובה שהוא יהיה כזה.

שופטים מול מגשרים:

על שניהם לשמור על ניטרליות. לגבי השופט ישנם כללים ברורים :שמירת מרחק פיסי ופסיכולוגי, מושב נפרד, שיחות עם העו"ד ביחידות, חוסר תקשורת ישירה ושוטפת עם הצדדים, אינו מקיים שיחה עם צד אחד בלבד , התחשבות בראיות מסוג מסוים ועוד. בביהמ"ש השופט נתפס כניטרלי ומקבל אחריות על ההחלטות והתוצאות.

המגשר לעומתו, אינו נושא באחריות פורמלית לתוצאות ההליך.הוא מתקרב לצדדים,משוחח עימם ישירות, נפגש בנפרד עם כל צד מבלי ליידע בהכרח את הצד השני,אינו מדווח על הליך הדיונים ומשתמש בכל ראיה.הוא יוצר קשר בלתי פורמלי ואינטימי עם הצדדים (דבר שעלול להוות סיכון כאשר הוא מביע את נטיותיו לכיוון מסויים).

התנגדויות לגישור לעומת הליך משפטי:

אם הצדדים אינם מגיעים לכלל הסכמה ופתרון, הפגישות עם המגשר בזבזו להם זמן וכסף והן יכולות גם להקצין את עמדותיהם.

מאחר והצדדים יכולים לפרוש בכל עת וההכרעה היא בידיהם, אין כל בטחון שהסכסוך אכן יסתיים בהסדר. בבוררות אין אפשרות לפרוש מההליך באופן חד צדדי ולכן הסכסוך יסתיים בפסק דין.

בבוררות הצדדים חייבים לגבש את טענותיהם ולהביאן בפני הבורר כדי שהוא יכריע במחלוקת ויחסל את הסכסוך. המגשר רואה עצמו רק כחושף נסתרות, מחפש אחר האינטרסים האמיתיים העומדים מאחורי העמדות המוצהרות וחושף אותם. חשיפה כזו יכולה לפתוח פצעים ישנים.

ע"י גישור נמנע הפער בין עשירים ועניים כי כל אחד יכול לעמוד בהוצאות הזולות של הגישור וכמו כן, נמנעות הוצאות משפט מרובות.

לביהמ"ש יש את הכוח לקבוע תקדימים , לשנות מדיניות כללית ולקבוע נורמות חברתיות חדשות. הוא יכול ליצור סעד כללי. בגישור רק אותו אדם יזכה לסעד. לביהמ"ש יש הסמכות להפוך החלטה לכללית ולאכוף את החלטתו, בעוד שלהסכם גישורי יש סמכות לחייב רק את הצדדים שפנו.

בגישור, הצדדים מגיעים בכוחות עצמם להסכם ולעיתים הם חסרים את הידע המקצועי בדבר הזכויות המגיעות להם ע"פ החוק, ויוצאים מופסדים.

"13.(א)  לבורר נתונה בבוררות אותה סמכות להזמין עדים למתן עדות או להמצאת מסמכים כפי

שהיא נתונה לבית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו, והוא רשאי לפסוק להם שכר

והוצאות".

ובעיקר סעיף 16 הימנו:

"16(א) בענינים הבאים נתונות לבית המשפט לגבי בוררות הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה לפניו:

(1)   הזמנת עדים, פסיקת שכרם והוצאותיהם;

(2)   נקיטת אמצעי כפיה וענישה כלפי עד שלא נענה להזמנה של הבורר או של בית המשפט, או שסירב להעיד;

(3)   גביית עדות מיד או מחוץ לתחום השיפוט;

(4)   תחליף המצאה של הודעות או מסמכים לבעלי-הדין;

(5)   עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה.

(ב)  ………

(ג)   לענין סעיף קטן (א) דין מינוי בורר או מתן הודעה כאמור כדין הגשת תובענה לבית המשפט".

ולפי התוספת המווה שטר בוררין, אם לא הוסכם על הסכם בוררות אחר:

" ח.  הבורר רשאי להורות לבעלי-הדין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות, כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו.

ט.  ציווה הבורר על בעל-דין דבר הכרוך בניהול הבוררות, וללא סיבה מוצדקת לא מילא בעל-הדין אחרי הצו, רשאי הבורר, לאחר שהתרה בבעל-הדין, לדחות את התביעה, אם ניתן הצו נגד תובע, או למחוק את ההגנה ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע, אם ניתן הצו נגד נתבע".

כל הסמכויות הללו שמוקנות לבורר אינן מוקנות למגשר. לעומת זאת קיימות  סמכויות למגשר שאינן מוקנות לבורר:

סעיף 79 ג. (ג) לחוק בתי המשפט (גישור) קובע:

"(ג)     בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד      או

לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם בעל

דין, בהסכמתו,  בלי עורך דינו.

(ב)  דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".

ובהסכם הגישור המצוי נאמר בסעיף 2:

"בעלי הדין מתחייבים לא להזמין את המגשר למסור עדות, בין בכתב בין בעל-פה, או להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור".

על המגשר חלה חובת חיסיון כלפי כל שנאמר בגישור ואינו יכול להעיד בבית המשפט בכל הנוגע לסכסוך.

ומוקנה לו הכלי המיוחד – הרשות להוועד עם כל אחד מבעלי הדין בנפד

לעומת הסמכות המיוחדת הזאת המוענקת למגשר, הרי שלגבי הבורר נקבע בסעיף ח' להסכם הבוררות המוצע בתוספת לחוק:

" י.בורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל-דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל-פה, שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב".

הבורר גם לא נהנה מהחסינות ממנה נהנה המגשר וכול שיוזמן להעיד בקשר לבוררות שהתנהלה בפניו ולגלות כל מסמך שנמסר לו במהלכה לרבות הפרוטקולים שניהל  בקשר אליה.

הן ביחס לגישור והן ביחס לבוררות (אם כי לגבי הבוררות בהיקף נרחב הרבה יותר) – בית המשפט הוא בחזקת ספק שרותים בלבד. אם שני ההליכים מתנהלים כסדרם ומושגת התוצאה שהצדדים היו מעוניינים בה – הסדר גישור באחד והכרעה בסכסוך באחר – תפקידו של בית המשפט מתמצה במתן גושפנקא חוקית לתוצאה – מתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור באחד ותוקף של פסק דין באחר".

הן בגישור ןהן בבוררות אין חובה שבחוק לנהל פרוטוקול. (חובה כזאת קיימת בכל זאת לפי סעיף 29 ב (ב) לחוק הבוררות:

"(ב)   הסכימו צדדים להסכם בוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור לפני בית משפט כאמור בסעיף

קטן (א), יתועדו ישיבות הבוררות בפרוטוקול והבורר ינמק את פסק הבוררות".).

יא. הנושאים המתאימים לבוררות ואלה המתאימים לגישור

אשר לשאלה איזה נושאים מתאימים לבוררות או לגישור, נדמה לי שהתשובה היא שמבחינת סדר הגודל או כובד העניין אין שוני בין שני ההליכים. נושאים שאינם מתאימים להתברר בבוררות מן הסתם לא יתאימו גם לגישור.

סעיף 3 לחוק הבוררות קובע:

"3.    אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

על סעיף זה אומר בהרצאתו עו"ד חנן מנדל:

" לכאורה זה נראה אחד מהסע' הכי חסרי משמעות שיש, שהרי אם הנושא לא יכול לשמש כהסכם אז זה לא הסכם, ובזה כבר מטפל חוק החוזים..

אז מה הייתה כוונת המחוקק?

הכוונה הייתה לבחן את סע' מסע' 30 לחוה"ח (כללי)-

"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או נוגד את תקנה"צ- בטל"-

ז"א לא רק שהחוזה הזה בטל, אלא הוא גם לא כשיר לבוררות.

אז למה הוסיפו את סע' 3?

מפני שיש מקרים שההסכם בוררות לא נופל לתוך סע' 30 לחוה"ח, אך זה עדיין לא יכול לשמש נושא להסכם. לדוג'- יש לי חוק קוגנטי, ואני רוצה להסכים אחרת עליו- זה לא אפשרי, אפילו אם זה לא 'לא חוקי'. חוה"ח מאוד מצמצם את עצמו לחוזים בלתי חוקיים, בלתי מוסריים וסותרים את תקנה"צ, בעוד שסע' 3 מודע לכך שיש עוד המון מקרים שהם לא בלתי חוקיים, ובכ"ז לא ניתן להסכים עליהם".

ומהם אותם עניינים חוקיים שלא ניתנים להכרעה ע"י בורר? שוב נמצא בהרצאתו של עו"ד פנחס מעוז:

" זכות לנכס היא זכות כלפי כל העולם, זכות מוחלטת, זכות יסוד, ולכן לא יכולים לפנות לבורר בנוגע אליה (כי זה לא זכות על משהו מול אדם אחר, אלא כלפי כל העולם כולו – עניינים אלה לא יכולים להיות נושאים להכרעת בורר).

[זכויות קנייניות הן זכויות אישיות (In personem) או זכויות חפצה (In rem) (כלפי כל העולם)].

פירוק של חברה לא יכול להיות נושא לדיון בבוררות. חברה היא תאגיד עפ"י חוק ואיננה אישיות משפטית עצמאית. חברה היא יצירה מלאכותית עפ"י החוק (היא לא קיימת באופן טבעי בעולם, אלא היא גוף פיקטיבי), לכן רק בימ"ש יכול לפרק חברה.

[פירוק שותפות, בניגוד לפירוק חברה, יכול להיות נושא לדיון בבוררות, משום ששותפות היא הסכמית (כל קיומה הוא מכוח ההסכם). גם אם השותפות לא נרשמה אצל רשם השותפויות היא עדיין נחשבת שותפות].

·  פירוק שותפות במקרקעין מתבצע ע"י תביעה לפירוק מאחד מהצדדים לשותפות, ויכול להימסר להכרעת בורר, משום שמדובר בעניין ברמה נמוכה יחסית בתחום המקרקעין (ידוע כבר מי הם הבעלים). במידה וישנו ויכוח על הבעלות עצמה במקרקעין, אז כבר לא היה ניתן לדון בעניין במסגרת הליך בוררות.

·  בתחום הדיירות: ישנה הבחנה בין דייר מוגן לדייר חוזי רגיל – דייר מוגן הוא מי ששילם דמי מפתח, הוא זכאי להטבות חוק הגנת הדייר ואי אפשר לפנותו סתם כך מהדירה (משום שיש לו, לבן/בת זוגו ולצאצאיו זכות על הדירה). מכיוון שאין אפשרות לפגוע בזכויותיו של דייר מוגן, אז גם לא ניתן להסדיר את התביעה נגדו בהליך של בוררות (הבורר לא יכול לקבוע דבר בניגוד לחוק הגנת הדייר).

אם יש הסכם של בעל הבית מול 2 דיירים, ששניהם דיירים בדיירות מוגנת, ובין שניהם פורץ סכסוך, אזי ניתן לדון על סכסוך זה בהליך בוררות.

שאלת הבעלות על קניינים רוחניים, כגון: זכויות יוצרים ופטנטים, אינה יכולה להיות מוסדרת בהליך בוררות, מכיוון שאלו הן זכויות קנייניות כלפי העולם כולו.

שאלת מעמדו האישי של אדם (יהודי או נוכרי, נשוי או רווק, פסול דין או לא וכו') אינה יכולה לבוא להכרעה ע"י בורר, מכיוון שלא ניתן להגיע לפשרה בעניינים אבסולוטיים אלה.

ענייני אחזקת קטינים לא ניתנים להכרעה ע"י בורר, משום שמה שקובע זה טובת הקטין ותו לא.

בענייני יחסי עבודה לא ניתן לפנות לבורר לשם הכרעה, משום שעניינים אלה הם עניינים סטטוטוריים, שיש להם השלכות לגבי מיסוי וביטוח לאומי ולא ניתן להתפשר לגביהם.

[לגבי הזכאות לתנאים סוציאליים, לעומת זאת, ניתן לפנות לבוררות].

·  לא ניתן לפנות לבוררות בעניין הסכם פיצויי פיטורין, משום שביטול מתן הפיצויים באמצעות החלטת בורר הוא דרך לעקוף את החוק. מותר להתפשר על גובה הפיצויים, אך לא על קיומם.

היוהמ"ש לממשלה קבע שאין לדון בבוררות, שאחד מהצדדים לבוררות הוא רשות של המדינה, ללא הסכמה בכתב מאת היוהמ"ש לממשלה. היועץ המשפטי קבע הנחיות ששום רשות איננה רשאית להסכים להעביר מחלוקת להכרעת בוררות אלא באישורו אשר יוכל לבדוק האם מדובר בסכסוך אזרחי (כסף, זכות שכירות… כל נושא שאיננו In-Rem) או בהפעלת סמכות סטטוטורית (שיקול דעת) שאז לא תינתן הרשות לכך.

סכסוך של משרד האוצר עם אדם כלשהו לא יכול להיפתר ע"י הליך בוררות (טעון אישורו של היוהמ"ש לממשלה).

אסור לשר להעביר מסמכויותיו לבורר. שונה הדבר מהאצלת סמכויות, שבה יכול בעל הסמכות להחזיר אליו את הסמכות – בהליך בוררות לא ניתן להחזיר את הסמכות חזרה מהבורר.

יב. הצדדים לבוררות וגישור

הוא הדין באשר לצדדים להליכים אלה. אותם צדדים שהינם כשרים להיות צדדים לבוררות יהיו כשירים להשתתף בגישור.

אומר בנושא בהרצאתו עו"ד חנן מנדל:

" חוק הבוררות רוצה שהסכם הבוררות יהיה בכתב. בוררות שלא נעשתה בכתב עדיין תקפה, אך היא תהיה בוררות בלתי מוגנת, בימ"ש לא יתערב בפסק הבורר ולא יתן לו אישור בסופו של דבר. החוק בישראל לא דורש רק כתב אלא, החוק מדבר גם על צדדי הבוררות- מי לא יכול להיות צד להליך בוררות?

קודם כל- מי שהוא פסול דין, שהרי פסול דין לא יכול להיות בכלל צד להסכם. התקסד"א מגדיר פסול דין כקטין או כבעל בעיה נפשית, או שאינו יכול לדאוג לעצמו. כלומר, קטין לא יכול להיות צד לבוררות המוגנת ע"י בימ"ש. האפוטרופוס של קטין יכול להיות צד לבוררות, אך הקטין עצמו- לא. אם קטין יעשה הסכם בוררות- הבוררות תהיה תקפה, אך לא מוגנת ע"י בימ"ש. הסכמה בדיעבד להסכם בוררות של קטין יכולה לרפא לעיתים את ההסכם.

חוק הבוררות רוצה שהסכם הבוררות יהיה בכתב. בוררות שלא נעשתה בכתב עדיין תקפה, אך היא תהיה בוררות בלתי מוגנת, בימ"ש לא יתערב בפסק הבורר ולא יתן לו אישור בסופו של דבר. החוק בישראל לא דורש רק כתב אלא, החוק מדבר גם על צדדי הבוררות- מי לא יכול להיות צד להליך בוררות?

קודם כל- מי שהוא פסול דין, שהרי פסול דין לא יכול להיות בכלל צד להסכם. התקסד"א מגדיר פסול דין כקטין או כבעל בעיה נפשית, או שאינו יכול לדאוג לעצמו. כלומר, קטין לא יכול להיות צד לבוררות המוגנת ע"י בימ"ש. האפוטרופוס של קטין יכול להיות צד לבוררות, אך הקטין עצמו- לא. אם קטין יעשה הסכם בוררות- הבוררות תהיה תקפה, אך לא מוגנת ע"י בימ"ש. הסכמה בדיעבד להסכם בוררות של קטין יכולה לרפא לעיתים את ההסכם".

למרות האמור לעיל,  יכול שוני בין שני ההליכים בשאלת החליפים שחוק הבוררות בסעיף 4 הימנו מעניק להם מעמד בבוררות:

"4.    הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים

להסכם, וסמכותו של בורר על פי הסכם בוררות מוקנית גם לבורר חליף, והכל

כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם".

ומכאן נמשיך בעזרתו של מרצה אנונימי שתחת הכותר "דיני מסחר", העלה באתר תפוז (img2.tapuz.co.il/CommunaFiles/37865999.doc)

את הדברים הבאים הנוגעים לענייננו:

"1. חליפין – סע' 4 לחוק הבוררות מכיר בכך שיש לצד הבוררות חליף (=מחליף) שבא בנעליו ומחליף אותו. זה לא מצב נורמלי בחוק, אך בחליפין זה מותר. למשל: יורשים, כמו שהם יורשים את הזכויות, הם יורשים את החובה ליישב סכסוך של הנפטר עם אדם אחר בבוררות. הם מקבלים לידיהם גם את הזכויות וגם את החובות.

תהייה; האם מותו של צד בבוררות לא צריך להפקיע את הסכם הבוררות?אולי צד ב' לא רוצה ללכת עם יורשי צד א'  לבוררות? אולי אישיותו של צד א' או של הבורר היא מהותית להסכם הבוררות?

לתוצאה זו, שאם נפטר צד להסכם יימשך הסכם הבוררות גם לגבי החליף שלו, אפשר להגיע גם דרך חוק השליחות תשכ"ה 1965.

זה החוק המאפשר לעשות כל פעולה גם באמצעות שליח. בלי חוק זה הדבר היה בלתי אפשרי. סע' 14 לחוק זה קובע מתי מסתיימת השליחות – אם נפטר השולח או השלוח נגמרה השליחות, כי אם אחד מהם נפטר אז אין שליחות. כלומר, אם השליח נפטר אין שליח ולכן אין שליחות. החידוש הוא שאם נפטר השולח אז נוצר מצב של שליח ללא שולח והשליחות פקעה.

סע' 14 ב' אומר כי הוראות סע' 14 לא יחולו כאשר ההרשאה ניתנה להבטיח את זכותו של האדם.

כאשר עושים עסקה במקרקעין – נניח אדם מוכר את מגרשו לאחר, הוא לא ייתן את הכסף לאחר עד שהוא לא יקבל את הנכס. לא תמיד ניתן לעשות העברת בעלות על נכס במיידי מכל מיני סיבות (עסקה לא רשומה בטאבו, אין הסדר קרקעות לשטח, חכירה במנהל מקרקעי ישראל לוקחת זמן וכו'…..). כלומר, הקונה לא רוצה להעביר את כספו בלי להבטיח תמורה וכך המוכר לא רוצה להעביר את הנכס בלי תמורה.

בא החוק ואומר שניתן להסדיר את זה ע"י ייפוי כוח (אקט של שליחות, הפיכת מישהו לשליח) – מתן ייפוי כוח לקונה שמאפשר לו להיות בלתי תלוי במוכר בהמשך הפעולות. נניח בחתימת מסמכים – הקונה יהיה בנעליו של המוכר. לא תלוי בחסדיו.

ואולם, סע' 14 קובע כי אם המוכר ימות לפני העברת הזכויות לקונה אז הקונה יישאר בלי מענה. לכן סע' 14 פותר זאת: אם ייפוי הכוח ניתן כדי להבטיח את זכותו של הקונה (שליח) אז השליחות בתוקף גם לאחרי מות השולח. לכן ייתכן שליח בלי שולח כדי להבטיח את זכות שליח.                                                                                                           מדובר בכל זכות שהקונה רכש – לגביה הוא יוכל בתור השליח לקבל ייפוי כוח ולהיכנס לנעלי השולח.

מה קורה בהסכם בוררות ואיך אפשר להסיק מחוק השליחות כי חליף של צד להסכם בוררות גם הוא צד להסכם הבוררות?

הסכם בוררות הוא מצב שיש בין שני הצדדים הסכם שמסמיך את הבורר לפתור את המשבצת שהם לא הצליחו לפתור. כל אדם שממנה בורר מינה אותו כדי להבטיח שהבורר ימלא את החסר ולכן הבורר משמש שלוחו של כל צד לטובת הצד השני. הבורר בא להבטיח שאם הצד השני צודק אז הוא עד פסק הבוררים יבטיח את זכויותיו. לכן גם אם צד הלך לעולמו, אז לפי סע' 14 ב' הבורר הוא שלוחם של שני הצדדים מכוח מערכת חוזית ולכן תפקידו מתוקף מי שנפטר, כלומר הנפטר מינה אותו לטפל בצד ב' במקרה שהוא ימות… לכן ניתן להגיע באמצעות סע' 14 ב לחוק השליחות לכך שחליפיהם של הצדדים הם צד להסכם ולא רק מה שדיברנו שיעור שעבר".

לתוצאה זו מגיע גם עו"ד פנחס מעוז בהרצאתו שאותה כבר הזכרנו לעיל.

לדעתי הקונסטרוקציה הנ"ל לא תחזיק מים בכל הנוגע לגישור. ראשית משום שלא קיים לגביה סעיף 4 כמו זה שקיים בחוק הבוררות ןשנית, גם אם בעלי דין מיוצגים בישיבות הגישור על ידי עורכי דין כשלוחיהם, ההליך הגישורי –  עלכל מה שמושג זה כולל בעולם הגישור – נערך בפועל בין בעלי הדין המגושרים עצמם, ולתפיסתי הליך לא ייתכן קיומו באמצעות שלוחים או מיופי כח.

יא. תקיפת הסדר הגישור ופסק הבוררות.

כבר אמרנו לעיל שהן הגישור והן הבוררות הולדתם בהסכם, וככאלה הינם כפופים לעולם של דיני החוזים.

אולם בעוד שהסדר הגישור ניתן לתקיפה אך ורק מכח דיני החוזים (וראן לעניין זה את  פרק ב בחוק

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973,  " ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו"), תקיפתו של פסק הבורר

תעשה מכח חוק הבוררות.

העילות לביטול פסק בוררות

במקרה בו טוען צד כי הפגמים בפסק הבוררות חמורים באופן שיש בהם כדי להביא לביטולו, יהיה עליו לפנות

לביהמ"ש על פי  הוראת סע' 24 לחוק – המפרט את העילות לביטול פסק בוררות:

סע' 24 לחוק הבוררות קובע:

"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:

(1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף;

(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;

(3) הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;

(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;

(5) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו;

(6) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;

(7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;

(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;

(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;

(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד.

תקיפת פסק בורר במסלולי ערעור

בנובמבר האחרון קבע המחוקק את תיקון מס' 2 לחוק הבוררות המוסיף שני מסלולי ערעור הסכמיים בהליך הבוררות., התיקון יוצר דרך חדשה לניהול הליך בוררות כחלופה ראויה למעוניינים לפתור את המחלוקות מחוץ לכתלי בתי המשפט.

ד"ר ישראל שמעוני, עורך דין, בורר ומגשר במאמרו "עידן חדש בהליך הבוררות – המפנה" מנתח את מסלולי הערעור על פסק בורר:

" סעיף 21א- ערעור בפני בורר

מסלול הערעור הראשון שהוסף בתיקון מס' 2, מקבל את ביטויו בסעיף 21א לחוק הבוררות תחת הכותרת "ערעור בפני בורר".

מסלול זה מאפשר ניהול הליך ערעור בפני בורר, בהבדל מערעור בפני בית משפט. התנאי שנקבע ליישומו של מסלול הערעור בפני בורר, הנו קביעת הצדדים בהסכם הבוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר. במקרה זה חלה חובה קוגנטית על הבורר לנמק את פסק הבוררות. לשם הסדרה יעילה של סדרי הדיון הוספה לחוק תוספת שניה, שבה נכללים: חובת תיעוד של ישיבות הבוררות, המועדים להגשת הערעור, אופן הגשתו, התגובות על ערעור וערעור שכנגד, דרך ניהול ההליך וההכרעה בו, המועד למתן פסק הבוררות בערעור והנמקתו.

במטרה למנוע יתר ערכאות בהליכי בוררות, צומצמה זכות ביטול פסק הבוררות של הבורר הראשון והבורר שלערעור, לעילות הביטול (9) ו – (10) של סעיף 24 לחוק הבוררות: סעיף 24(9)- תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור וסעיף 24(10)- קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד.

סעיף 29ב- ערעור ברשות לבית המשפט על פסק הבוררות

המחוקק הוסיף בתיקון מס' 2, מסלול ערעור נוסף, שזכה לכינוי "ערעור ברשות לבית המשפט על פסק הבוררות".הסעיף נועד בין היתר, לאפשר למדינה לחזור ולהשתתף בהליכי בוררות^[1]. המסלול מאפשר לבעלי דין קיום הליך ערעור ברשות בפני בית המשפט על פסק הבוררות, בכפוף למספר תנאים: הראשון, הסכמת הצדדים על קיום הליך בוררות כמצוות סעיף 29ב וקביעה בהסכם הבוררות כי על הבורר לפסוק בהתאם לדין. השני, הסכמת הצדדים כי ניתן יהיה לערער על פסק הבוררות ברשות בית המשפט וזאת, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין שיש עמה כדי לגרום לעיוות דין. ההליך יידון בפני שופט אחד וגם במסלול זה חלה חובת נימוק קוגנטית על הבורר. נוסף על כך קיימת חובת תיעוד ישיבות הבוררות בפרוטוקול כאמור בסעיף 29ב (ב) לחוק. במידה ותתקבל רשות הערעור בפני בית המשפט, בעלי הדין יוכלו לטעון טענות בעניין ביטול הפסק על פי עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק.

סעיף 24- ביטול פסק בורר והוספת סעיף בדבר הנמקת פסק הבורר

מסלול הבוררות המסורתי, עם אפשרות ביטול פסק בורר לפי סעיף 24, שאינו כולל ערכאת ערעור, נותר על כנו. עם זאת, לנוכח חשיבות ההנמקה ככלי לקבלת החלטה נכונה של הבורר, נקבע בתיקון מס' 2, סעיף ט"ו לתוספת הראשונה, הקובע כי גם אם הצדדים לא הסכימו שפסק הבוררות יהיה ניתן לערעור, תחול על הבורר חובת הנמקה, אלא אם כן הצדדים החליטו להתנות על כך במפורש בהסכם הבוררות.

משמעות הבחירה במסלול סעיף 24 היא שלא ניתן לערער על פסק הבורר אלא רק לבטלו בעילות הנוגעות לאופן ניהול ההליך ולא לתיקון טעויות בפסק הבורר. עם זאת, כעת לאחר שינוי החוק, שופט אשר ידחה בקשה לפי סעיף 24 יוכל לעשות כן בלב שלם מאחר ויהא סמוך ובטוח כי ניתנה למבקש האפשרות לקבל את יומו הן בהליך הבוררות והן בשלב הערעור בו ניתן היה לבדוק את תוכנו של פסק הבוררות על פניו השונים.

חובת נימוק פסק הבוררות

בתיקון מס' 2 נוספה חובה לנימוק פסק הבורר בכל מסלולי הבוררות. החובה היא קוגנטית בסעיף 21א וסעיף 29ב, אולם במסלול בוררות רגיל החובה קבועה בתוספת הראשונה לחוק וניתן להתנות עליה אם הצדדים החליטו כך במפורש.

המעבר מפסק בורר שאינו מנומק לפסק בורר מנומק בעל קרקע משפטית ועסקית כאחת, יוצר איכות אחרת של תוצאה. ניתן להסכים או לחלוק על התוצאה אך ניתן להבין את בסיסה. ניתן לנסות ולערער עליה במסגרת הדרך החדשה המוצעת עם כלל הסיכונים והעלויות הכרוכים בכך, אך הערכאה בפניה יתנהל הערעור תוכל להתרשם ממהלך ההכרעה ואיכותו. חובת הנימוק הנכללת בתיקון החוק, היא חיונית והכרחית כאשר מדובר בזכות ערעור על פסק הבוררות.

סיכום

אני יוצא מהנחה שבמאמר שלעיל לא מיציתי את כל נקודות הדמיון והשוני שבין הליך הגישור והבוררות. שקלתי את האפשרות להוסיף השוואה של התייחסויות בתי המשפט לגישור מחד ולבוררות מאידך,והשוואת ההתייחסות  גם בספרות המשפטית ואף מצידו של משרד המשפטים.

אלא שהשוואות אלה כבר היו חורגות ממסגרת הקונספציה שקבענו לנו – להשוות בין הדיסציפלינות הללו דרך  מעשי החקיקה שביסודם.