גישור ותקנת הציבור

                                                                                                             10.6.2012     

גישור ותקנת הציבור

א. מבוא

 כידוע לציבור קוראי המאמרים שלי באתר, שיטה נקוטה בידי ליטול סוגיות מעולם המשפט ולהאיר אותן מהזוית של המגשר ודיסציפלינת הגישור.  בדרך כלל – וגם במאמר זה – את הצורך להתייחס למושג של "תקנת הציבור בגישור", עורר פסק דין, שבו נבדקה תקפותו של פסק בוררות שנמצא מנוגד לפסק-דין חלוט של ביהמ"ש.

כלומר, גם פסק דין זה עוסק במטריה מתחום ה ADR – הבוררות – וזו המשפחה הרחבה אליה מקוטלג גם הליך הגישור, על כל השוני שבין שתי דיסציפלינות אלה.

 אין לי ספק שגם הסדרי הגישור, שחתימתנו כמגשרים מתנוססת עליהם, בצד אלה של הצדדים המגושרים, חייבים שלעולם לא יהיו מנוגדים לתקנת הציבור. לפיכך, חשוב לכותב שורות אלה להביא את המונח ומשמעותו לתודעת ציבור המגשרים, על מנת שישמש נר לרגליהם בחתירתם לעזור לצדדים "לארוג" את הסדר הגישור.

 ב. פסק הדין נשוא דיוננו

 בבית המשפט העליון רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נגד זוהר חי

וכך כותבת ד"ר יעל ארידור בבואה לתמצת את עובדות המקרה[1] :

 "בפסק הדין נכתב כי זוהי הפעם הראשונה בתולדות המשפט הישראלי שבה נקבע בביהמ"ש העליון, שפסק בוררות סותר את תקנת הציבור, משום שהוא סותר פסק דין קודם של בית משפט. עם זאת, התקדים עדיין מעורפל מעט, משום ששלושת שופטי ההרכב היו חלוקים בדעתם.

 הסוגיה שנדונה באותו פס"ד, לקוחה מהתחום הרגיש והאקטואלי של אישורי בנייה. עמידר, חברה ממשלתית, התקשרה עם מר חי (המשיב בערעור) בהסכם, שלפיו האחרון יבנה יחידות דיור לעולים חדשים וישיג את האישורים הדרושים לכך. לאחר שהוועדה המחוזית סירבה לאשר את מספר יחידות הדיור שעליו הסכימו הצדדים, ניסה המשיב, על פי פסק הדין, לעקוף את החלטת הוועדה על ידי הוספת דלת חיצונית אחת לכל שתי יחידות דיור. כך, למראית עין, עמד מספר יחידות הדיור גם בתנאי האישור וגם בהסכמות עם עמידר לכמות כפולה של דירות.

 כשנודע דבר התרגיל שעשה מר חי, דרשה הוועדה המחוזית וקיבלה מבית משפט השלום צו מניעה האוסר על אכלוס המבנה. עמידר, מצדה, הודיעה למשיב על ביטול ההסכם, והלה פתח בהליכים משפטיים נגד עמידר שהסתיימו בפסק בוררות. בבוררות נקבע שעמידר פעלה בחוסר תום לב בביטול ההסכם, והיא חויבה לפצות את המשיב על סמך מספר יחידות הדיור שעליו הוסכם בין הצדדים".

 במסגרת בקשת הביטול טענה המבקשת כי יש לבטל את פסק הבוררות. טענתה המרכזית של המבקשת היתה כי הבוררת השתיתה את פסק הבוררות על קביעתה לפיה המבקשת נמנעה בחוסר תום לב וללא שיתוף פעולה עם המשיב, כדי לעקוף את החלטתה של הועדה המחוזית.  משמעות הדבר היא כי פסק הבוררות מנוגד לדין. לפיכך, טענה המבקשת כי פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור.

 בית המשפט המחוזי (כבוד הנשיא ד"ר א' גורן) דחה את בקשת הביטול ואישר את פסקי הבוררות. אשר לתקנת הציבור, קבע בית המשפט המחוזי כי מקובלת עליו טענת המשיב לפיה הבוררת לא חייבה את המבקשת לנהוג בניגוד לדין וכל שקבעה הוא כי היה עליה לנהוג בצורה הוגנת ולמצוא יחד עם המשיב פיתרון שיעמוד בדרישותיה של הועדה המחוזית.

ג. כב' השופט י' דנציגר על משמעות המושג "תקנת הציבור"  

 וכך פותח השופט המלומד את פסק דינו:

 "הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשה בחלקה. לפיכך, אציע לחבריי ליתן רשות לערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבלה, באופן שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל ופסק הבוררות השני יבוטל אף הוא. (פסק הבוררות הראשון קבע את עצם החבות של עמידר בשל ביטול ההסכם על ידה ואילו פסק הבוררות השני קבע את היקף הפיצויים שעליה לשלם למשיב – זוהר חי. ג.א.)

 סבורני כי יש ממש בטענת המבקשת לפיה תוכנו של פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור וכי בנסיבות המקרה שלפנינו, מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות[2] ביחס אליו.

 במה דברים אמורים?

המונח "תקנת הציבור" הוא "מושג שסתום", אשר מחד, מהווה את ערך יסוד בשיטתנו המשפטית ומאידך, לעיתים תכופות קיים קושי מהותי בפרשנותו".

 מכאן עובר כב' השופט דנציגר לנתח  את המושג "תקנת הציבור" ונשען לצורך זה על אמירות קודמות שיצאו מלפני שופטי בית המשפט העליון:

 "וכן דבריו של כבוד הנשיא מ' שמגר:

  "תקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר החברתי […] מעצם הווייתה היא מושג גמיש, המשתנה משיטת משפט אחרת לרעותה, על-פי המקום והזמן: "אין ספק, כי הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה, וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה" […] דברים ברוח זו נאמרו כבר בשלהי המאה שעברה מפי בית המשפט העליון של ארצות הברית…" [ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1) 75, 84 (1989) (להלן – עניין חיימוב)]". 

 "יתר על כן, יש מי שסבר כי קיימת אפשרות לפיה בית המשפט הוא שיקבע, מיוזמתו הוא, מהי תקנת הציבור:

 "אין צריך לומר, ומן המפורסמות הוא, שקביעת כללים אלה הריהי משימה גדולה וקשה. לא רק משום – כדברי המשל הקדמוני האנגלי – שהמושג "תקנת הציבור" הריהו כסוס פרוע שרוכבו אינו יודע לאן יובילו, אלא משום שכל הגדרה שהיא, אף אם היא לכאורה ברורה ומאוזנת, טומנת היא בחובה גרעין הספק ואי-הוודאות […] וכאן ישאל השואל: ומה הן אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה? הרי קשה, קשה מאוד לתת הגדרה אובייקטיבית לאמונות ודעות אלה, ודומה שההשפעה לא מבוטלת על כך יש לעולמו הפנימי של מי שקובען ומגדירן […]. ויתירה מזו וקשה מזו: בבוא השופט לפרש תקנת הציבור מהי, האם פירושו של דבר שעליו לראות בתקנתו של הציבור את שהציבור נוהג ורוצה או אולי שומה על בית-המשפט לעבור חלוץ לפני המחנה ולקבוע מיזמתו ומדעתו הוא, לאחר עיון ושיקול מדוקדק, תקנתו של הציבור מהי…" [דבריו של כבוד המשנה לנשיא א' אלון בע"א 566/77 דיקר נ' מוך, פ"ד לב(2) 141, 149-150 (1978)]".

 ולבסוף אומר כב' השופט דנציגר את דברו בשאלה "תקנת הציבור" מהי:

 " כשלעצמי, סבורני כי בבואנו לפרש את המונח "תקנת הציבור" המופיע בסעיף 24(9) לחוק הבוררות, עלינו להיזקק לתוכן שנוצק למונח זה בהקשריו האחרים, כפי שהובא לעיל.

כך, לדידי, צריכה לשקף "תקנת הציבור" גם בהקשר זה את הערכים, עקרונות היסוד, האינטרסים והמדיניות המנחים, מובילים ומשקפים את החברה הישראלית שבה אנו חיים. ערכים אלו כוללים, בין היתר, את היותה של מדינת ישראל מדינה אשר שלטון החוק מושל בכיפתה ואשר דוגלת בשמירה על זכויות אדם, בין היתר כפי שהן באות לידי ביטוי בחוקי היסוד ובפסיקתו של בית משפט זה אשר פירשה אותם. בנוסף, מקובלת עליי הגישה לפיה פסיקה בניגוד לתקנת הציבור משמעה פסיקה שתוצאתה בלתי מוסרית ומנוגדת לחוק [השוו: אוטולנגי, בעמ' 1099]. ואולם, ברי כי אין די בקביעות בעלות אופי כללי כנ"ל כדי ליצוק תוכן "למושג שסתום זה" אשר ההחלטה הסופית בדבר משמעותו, תוכנו ויישומו בכל מקרה ומקרה, נתונה לבית המשפט. לכל היותר, יש בכך כדי להביע רעיון, דעה, שהם בבחינת טיפה בים המובנים שניתן ליצוק לתוכו של המונח [ראו שלו, בעמ' 511].".

ד. פסק הדין

 וכך פוסק באותו עניין כב' השופט דנציגר:

 "פסיקתה זו של הבוררת מנוגדת להחלטתו של בית משפט השלום אשר אסרה על השכרתן של יחידות הדיור, אלא בהתאם להגבלות המפורטות בה ואשר הובאו לעיל. אשר על כן, לא יעלה על הדעת כי המשיב יקבל לידיו פיצוי שמשמעו, למעשה, קיום ההסכם ככתבו ולשונו, בניגוד להחלטה האמורה……

 לאחר שהגעתי לכלל מסקנה כי פסיקתה של הבוררת במסגרת פסק הבוררות (השני) מנוגדת לתקנת הציבור, סבורני כי המסקנה המתחייבת היא כי פסק הבוררות (השני) הינו מנוגד לתקנת הציבור. כפי שציינתי לעיל, כשלעצמי, סבור אני כי שלטון החוק הוא אחד מן הערכים ועקרונות היסוד המנחים בחברה הישראלית. איני יכול להעלות על דעתי מצב בו ינתן תוקף לפסק בוררות אשר תוכנו מנוגד לפסק דין או החלטה חלוטה של בית משפט, באופן שלמעשה מרוקן את אותו פסק דין או החלטה מתוכן. זה המצב במקרה שלפנינו. משכך, שוכנעתי כי פסק הבוררות השני במקרה שלפנינו מנוגד לתקנת הציבור וכי מתקיימת לגביו עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות. ודוק – אין משמעותה של מסקנתי זו כי המבקשת אינה מחויבת בתשלום פיצויים למשיב בגין ביטולו של ההסכם. ….

  לדידי, משעה שנקבע כי תוכנו של פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, לא יעלה על הדעת כי בית המשפט יאשרו [השוו: אוטולנגי, בעמ' 1100]. כך, במקרה שלפנינו, לא יתכן כי יאושר פסק בוררות שתוכנו מנוגד להחלטה חלוטה של בית משפט".

ה. מה איפוא ההגדרה של תקנת הציבור[3]  ?

 "תקנת הציבור" משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים .היא מבטאת את עמדתו של המשפט הישראלי באשר למותר ולאסור בהתקשרות החוזית. תוכנה של תקנת הציבור משתנה מחברה לחברה, הוא משתנה בחברה נתונה מעת לעת.
עניינה בתפיסות היסוד של החברה הישראלית – ועל עמדתו של המשפט הישראלי – באשר למותר ולאסור. השופט היושב בדין לומד ממכלול ערכיה של שיטת המשפט,והראשונים בערכים אלה הם הערכים החוקתיים של המשפט והמשטר.

על כן מהוות זכויות האדם, המעוגנות בחוקי היסוד, מקור מרכזי – אם גם לא יחיד – ממנו שואב השופט את הנתונים הערכיים המגבשים את "תקנת הציבור" הישראלית. ודוק: זכויות האדם שבחוקי היסוד מכוונות כנגד הרשות הציבורית.
אין הן מעניקות, כשלעצמן ובמישרין, זכויות לפרט כנגד פרט. עם זאת, זכויות היסוד – ושאר ההוראות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד – קובעות מערכת ערכים ותפיסות יסוד אשר במסגרתם פועל ומתפתח המשפט (הציבורי והפרטי).

ערכי יסוד אלה קובעים גם את תוכנה של "תקנת הציבור". אין הם המרכיבים היחידים של "תקנת הציבור". תפיסותיה של החברה הישראלית באשר למותר ואסור בהתקשרות החוזית אינם נקבעים אך על פי ערכים המבטאים זכויות אדם.

תקנת הציבור" משקפת את אינטרס הציבור המתחשב בגדריו גם באינטרסים של הפרטים השונים. היא מהווה, מעצם מהותה, הגבלה על רצונם החופשי של הצדדים.

ו. חזרה לעולם הגישור

 כפי שנכתב במבוא למאמר זה, אין לעבדכם ספק כלל, שכל מה שנאמר בפסה"ד הנ"ל ביחס לפסק בוררות יחול גם יחול לגבי הסדרי גישור. כל מגשר צריך להיות ער ולזכור שהסדר הגישור שנתגבש במסגרת הליך הגישור שבו הוא גישר, חייב לעמוד באמות המידה שנקבעו שם.

 שתי הסתייגויות לי עצמי יש באשר לקביעה זו:

 ראשית,

ברור ומובן שהתממשותה של הפסילה בשל פסיקת בורר או הסדר הגישור בניגוד לתקנת הציבור, יכולה להיות אך ורק כאשר הפסק או ההסדר מובאים לאישורו של ביהמ"ש[4].

 גם במסכת העובדות שתוארה בפסה"ד הנ"ל אם המבקשת, עמידר, היתה – מכל סיבה שהיא – מסכימה לפסק הבוררות ופועלת על פיו, ופסק הבוררות לא היה מותקף בשתי ערכאות של ביהמ"ש, שאלת היות פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור, היתה מתאדה לאוויר ופסק הבוררות מעולם לא היה נפסל בשל היותו כזה.

 הוא הדין, כמובן, לגבי כל הסדר גישור. אם שני צדדים החליטו לפנות להליך גישור בכדי להסכים כיצד ינהגו או כיצד יישמו פס"ד בו נידונה והוכרעה עקרונית המחלוקת שביניהם, והסדר הגישור שאליו הגיעו סותר במפורש את פסק דינו של ביהמ"ש – שום דבר לא ימנע מבעדם לפעול ולממש את הסדר הגישור שביניהם, ועובדת פסלותו של ההסדר, בהיותו מנוגד לתקנת הציבור, תהפוך לתיאורטית בלבד. וכל זאת, כמובן, עד לאותו שלב בו הצדדים יפנו לביהמ"ש ע"מ שזה ייתן להסדר הגישור שביניהם תוקף של פסק-דין. מן הסתם ביהמ"ש הוא שיעמוד על פסלותו של הסדר הגישור שלפניו, בהיותו נוגד את תקנת הציבור, שכן ההסכמות שבו מנוגדות לפסק דין חלוט של ביהמ"ש ולפיכך הוא יימנע מליתן להסדר שכזה נפקות כלשהי.

 שנית,

מקריאת קטעי פסה"ד שצוטטו לעיל, ברור שגם ערכאת השיפוט העליונה ביותר במדינה התקשתה לקבוע אם פסק הבוררות שחוקיותו נדונה בפניה אכן מנוגד הוא לתקנת הציבור.

 אמנם כב' השופט א' פרוקצ'יה מסכימה עם השופט דנציגר ואף מחמירה, בהצביעה על הפן של אי חוקיות המוטמע במונח תקנת הציבור:

 "עם זאת, קשה לחלוק על כך כי המושג "תקנת הציבור", בגדרה של העילה לביטול פסק בורר, כולל וחובק אל תוכו מצבים של אי-חוקיות, והוא – כאשר תוכנו של פסק הבוררות אינו עולה בקנה אחד עם ציוויי החוק במדינה, או מתבסס על הנחות יסוד העומדות בסתירה לציוויים אלה. הוא עשוי לכלול גם מצבים בהם פסק הבורר נותן תוקף וממשות לפעולות פסולות של צדדים, חרף היותן מנוגדות לתקנת הציבור".  

 הרי שלא כמותם כב' השופט א' ריבלין חולק עליהם:

 " לאחר שעיינתי בפסק דינו המקיף של חברי השופט י' דנציגר באתי לכלל מסקנה כי איני יכול להסכים לעמדתו לגבי תחולתו של סעיף 24(9) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק או חוק הבוררות) (העוסק בפסק בוררות שתכנו מנוגד לתקנת הציבור), על פסק הבוררות בענייננו. אינני יכול להצטרף גם לתוצאה המוצעת על ידו. סבור אני כי פסק הבוררות אינו נופל בגדרה של הוראת הבטלות האמורה…… ייאמר מיד כי בסופו של יום באתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. זו התוצאה בשל הצורך להקפיד עם דבר המחוקק ולכבד את ההלכה הפסוקה."

 השופט המלומד חולק על דעת הרוב:

 "מביע חברי השופט דנציגר את העמדה כי "לא יעלה על הדעת כי המשיב יקבל לידיו פיצוי שמשמעו, למעשה, קיום ההסכם ככתבו ולשונו, בניגוד להחלטה האמורה". לפיכך, קובע חברי השופט דנציגר כי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק מתקיימת…..

….אין בידי להסכים עם עמדה זו. לטעמי, במקרה שלפנינו כלל לא התעורר הצורך להכריע בשאלה אם פסק בוררות שסותר החלטה או פסק-דין חלוט של בית-משפט מנוגד לתקנת הציבור – זאת מן הטעם הפשוט שפסק הבוררות השני אינו סותר את החלטתו של בית משפט השלום".

 כזכור, זו היתה גם עמדת כב' השופט א' גורן בערכאה דלמטה.

 לאמור, מי מינה (לטינית-  (Qui Nomine את זה שיבוא ויטיל על כתפינו, המגשרים, את כובד המשימה להכריע עם הסדר גישור ההולך ומתגבש הינו נוגד את תקנת הציבור?! ננסה לענות על שאלה זו לאחר שנפרט מעט יותר כיצד מיושם המונח "תקנת הציבור, בפסיקה.

ז. תקנת הציבור הלכה למעשה בפסיקה

 בכדי להקל על מרחב ההתמצאות שלנו בשאלה של תקנת הציבור מהי, ומאחר, שלהערכתי, המגשר בעבודתו השוטפת אינו זקוק לעבודת מחקר בנושא – די לנו אם נתייחס בקצרה למספר פסקי דין נוספים שבהם נדונה הסוגיה של תקנת הציבור, בתחומים של דיני החוזים, חופש העיסוק ודיני הירושה.

1. "תקנת הציבור במסגרת דיני חוזים ובחוק בכלל[5]

 תקנת הציבור היא מונח משפטי המופיע בחוקים רבים, כולל בחוק החוזים, המשמש את בית המשפט בנסיבות מסוימות לצורך מניעת מימוש הסכם, שתוצאותיו אינן ראויות.

 המונח תקנת הציבור מופיע בין השאר בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). בסעיף זה נקבע, כי חוזה שאיננו עומד בדרישות תקנת הציבור הוא בטל.

 ("30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל").

 בהתאם לכך, חוזה שתוכנו, אופן כריתתו או מטרתו הם נעדרי מוסריות או סותרים את תקנת הציבור, איננו תקף. עם זאת, עיקרון תקנת הציבור, בדומה לעיקרון תום הלב, הוא עיקרון כללי הנתון לפרשנותו ולשיקול דעתו הנרחב של בית המשפט.

 עיקרון תקנת הציבור

 עיקרון תקנת הציבור נחשב לאבן יסוד של ערכי שיטת המשפט ושל הסדר החברתי בכללו. עם זאת, הגדרת תוכנו נתונה לפרשנויות שונות. עיקרון זה משקף את הערכים, העקרונות המרכזיים והאינטרסים החשובים שכל חברה מנסה לשמר, לפתח ולקיים לאורך זמן.

 למעשה, תקנת הציבור היא מעין מכשיר משפטי הנותן ביטוי ל"אני המאמין" של החברה. באמצעות תקנת בציבור ניתן לצור מסגרות נורמטיביות, פחות או יותר ברורות, ולמנוע פלישה של הסדרים בלתי ראויים למסגרות אלה.

 בנוסף לכך, נחשב עיקרון תקנת הציבור למונח דינמי שעשוי להשתנות בהתאם לשינויים שונים, החל במוסר, דרך החברה וכלה בכלכלה.

 עיקרון תקנת הציבור ודיני חוזים

עיקרון תקנת הציבור עשוי לעיתים להוביל לביטולו של חוזה כלשהו שנחתם בין צדדים שונים. ניתן לבטל

חוזה בשל שיקולים הקשורים לתקנת הציבור כאשר הוא עומד בניגוד למוסר החברתי המקובל, לחוש הצדק וליושר.

 עם זאת, ביטול של הסכם חוזי בשל היותו נוגד את תקנת הציבור הוא לרוב הליך שיפוטי נדיר ביותר וחריג. בפסיקות בית המשפט השונות נקבע, כי התערבות בחופש לחתום הסכמים שונים, בשל טעמים של תקנת הציבור, צריכה להיעשות רק במקרים חריגים או יוצאי דופן.

 פירוש הדבר הוא, שתקנת הציבור חלה רק במקרים בהם הצורך להגן עליה גובר על החשיבות הרבה של עיקרון חופש הרצון וההתקשרות של פרטים בחברה.

 2. חופש ההתקשרות החוזית, חופש העיסוק ותקנת הציבור – מה מכריע?

 במאבק בין חופש ההתקשרות של הפרט בדיני חוזים ובין חשיבותו היחסית של עיקרון תקנת הציבור, מכריע לרוב עיקרון חופש ההתקשרות.

 עיקרון תקנת הציבור מוביל לביטול חוזה רק כאשר חוזה זה, שנקשר בין צדדים שונים, פוגע באופן משמעותי בערכי יסוד בסיסיים של הסדר החברתי. מסיבה זו, לאורך שנים היה השימוש המשפטי בתקנת הציבור כאמצעי לפסילת חוזה, מצומצם, מבוקר וזהיר ביותר.

 ביטול חוזה או חלק ממנו בעילה של תקנת הציבור מוביל להתערבות שיפוטית ברצונם החופשי של הצדדים המהווים חלק בחוזה, ובהסכמתם על הזכויות והחובות ההדדיים הנגזרים ממנו.

 עם זאת, בשנים האחרונות השתנתה מעט התפישה השיפוטית בנושא תקנת הציבור בעקבות קביעתו של נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אהרון ברק, לפיה עיקרון זה הוא מעין "צינור" דרכו זורמים ערכים מהמשפט הציבורי אל החוזה הפרטי".

 בפסה"ד ה"פ (ת"א) 254/02 דב מורון ואח' נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, המבקשים היו חברים במשיבה (חברת אגד), ולאחר עשרות שנות חברות בה פרשו לגימלאות מוקדמות…כיום מצאו המבקשים מקומות עבודה חלופיים.

תקנות 14א(4) ו – 14א(7) לתקנון אגד (המשיבה), נאסר על המבקשים להתחרות במשיבה. בהתאם לכך הודיעה המשיבה לכל עותר, כי מכיוון שעבודתו הינה בעיסוק המתחרה במשיבה, הוא נדרש להשיב לה את תעודות הנסיעה החופשית המצויות בידיו ובידי בני משפחתו, שאחרת היא תיאלץ לחייבו בקנס בהתאם לנהליה.

העותרים פנו לביהמ"ש בבקשה להכריז על תקנות 14א(4) ו – 14א(7) לתקנון אגד כבטלות בהיותן תנאים מקפחים בחוזה אחיד ובהיותן נוגדות את תקנת הציבור ואת חוק יסוד: חופש העיסוק.

בפסק דינה של כב' השופטת ד' פלפל נקבע כי

1. תקנות 14א(4) – 14א(7) בטלות בהיותן סותרות את תקנת הציבור.
2. השינוי האמור בסעיף 3(3.3) לתקנון, קרן רווחה, השולל את חברות המבקשים בקרן בגין עיסוקם המתחרה, אינו תקף.

בפסה"ד ת"א (תל-אביב-יפו16580-07-10– בר הומס בע"מ נ' ביתרמי בע"מ ואח'נדונה בקשה למתן סעדים זמניים שתכליתה לאסור על המשיבים לעשות שימוש בשיטת בנייה הנעשית באמצעות תבניות קל-קר חלולות, המשמשות, בו זמנית, לבידוד וליציקת בטון מזויין. לטענת המבקשת המפתחת, המשווקת ומיישמת של שיטת בנייה ייחודית זו.

בית המשפט פסק כי גם אם ניתן להניח כי כוונת הצדדים בסעיף אי התחרות הייתה לאסור על המשיבה מלבצע פעולות בנייה בכל סוגי התבניות ולא רק במותג הספציפי של בעל הפטנט מר מנסן – ספק אם יש ליתן לתנייה גורפת מעין זו תוקף מחייב נוכח הוראת סעיף 30 לחוק החוזים )חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובעת כי "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".

"תקנת הציבור" לצורך בחינת תוקפה של תניית אי תחרות, מחייבת עריכת איזון בין חופש ההתקשרות של הצדדים והחובה לקיים הסכמים מחד, לבין חופש העיסוק והקניין של היחיד, מאידך.

סבירות ההגבלה, כך נפסק, תיבחן בהתחשב בהיקפה, אופייה, הקשר בין הצדדים, הזכויות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה, והאם אומנם מגנה היא על סודות

בית המשפט פסק כי הגבלת המשיבה מלהשתמש בשיטת הבנייה בתבניות בכללותה, למשך 8 שנים שלאחר סיום פרויקט הירקון – מהווה הפרה לכאורה של האיזון המתבקש בין חופש העיסוק של המשיבה לבין אכיפת זכות חוזית (גרידא) לאי תחרות.

3. צוואה הנוגדת את תקנת הציבור[6]

 צוואה בלתי חוקית, בלתי מוסרית או בלתי אפשרית הוראה הנוגדת את תקנת הציבור. אמנם סעיף 34 לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, אינו מתייחס להוראה הנוגדת את תקנת הציבור:

 "34. הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי – בטלה".

 בפסה"ד ע"א 245/85 – יהודית אנגלמן נ' מרתה קליין נבחן מקור הסמכות לבטל הוראה בצוואה הנוגדת את תקנת הציבור. נפסק, ברוב דעות, כי הוראה הנוגדת את תקנת הציבור – בטלה. כב' השופט בייסקי סבר, כי הדבר נעוץ בכך שעיקרון תקנת הציבור קנה שביתה בשיטת המשפט שלנו והוא חלק ממנה – בין אם הוא מוזכר בעניין מסויים ובין אם לאו. כב' השופט ברק תמך את דעתו זו בכך שמכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים חל סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) על אף שצוואה הינה פעולה משפטית..

 בפסה"ד ערעורים אזרחיים מס' 9/74, 181/74. רחל אינזל, ואח'. נגד. דורה קוגלמס, ואח' בית-המשפט העליון פסק:

  (1) צוואה בה זוכים יוצאי חלציו של המצווה עד סוף הדורות הינה בטלה בגזירת סעיף 42 לחוק הירושה

        "42. (א)   המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות

                           הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.

                        ……..

(ד)       הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים – בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים

 בשעת עשיית הצוואה".

  (2) צוואה המתיימרת לזכות "עד סף כל הדורות" בסלה גם מחמת היותר נוגדת את תקנת הציבור.

  (3) חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שולל הקניית זכויות למי שטרם בא לעולם.

ז. שיקול הדעת של המגשר

 כאמור, לא ניתן לצפות מהמגשר להחליט מתי הסדר הגישור ההולך ומתגבש הינו הסדר הנוגד את תקנת הציבור. המחוקק קימץ בהנחיות שנתן למגשר בהקשר הזה:

תקנה 5 (ג) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993, קובעת:

"(ג)  המגשר יעמיד את בעלי הדין על הצורך להתחשב בעניינו של קטין או פסול דין הקשור לסכסוך".

 מכאן ברור שכל הסדר גישור שמתייחס לעניינו של קטין או פסול דין ושאינו לוקח את זכויותיהם בראש מעייניו ובודאי אם יש בו כדי פגיעה בזכות משכויותיהם, הינו פסול בהיותו בלתי חוקי ותוך כך גם פוגע בתקנת הציבור.

 והמסקנה

איש לא מצפה מהמגשר לדעת ולקבוע מתי נושא הסכסוך או ההסדר המתגבש הינם בניגוד לתקנת הציבור. כאמרו, דם ביהמ"ש העליון מתלבט לעיתים בשאלה זו.

אולם, צריך להיות ברור לכל מגשר, ויהא זה נר לרגליו, שבאותה מידה שהוא לעולם ימנע מלקחת לגישור סכסוכים בהם מעורבים סודות של בטחון המדינה, או סכסוכים בין עבריינים בעניינים בלתי חוקיים או של אלימות שבין עבריינים, או גישורים של חוסר תום לב, בהם ברור שכל כוונתו של אחד הצדדים היא לפגוע או להערים או להרוויח יתרון בלתי הוגן על הצד האחר (ראה לעניין זה את מאמר שפרסמתי עוד ב 26.3.2009 תחת הכותרת "שימוש לרעה בתביעות צרכנות-דילמת המגשר") או גישורים בהם אחד הצדדים מאותגר נפשית באופן בולט – כך גם חייב שיהיה לו ברור, שגישורים שעניינם הוא עבירה על חוק, כגון העלמות מס, הברחה טובין, סיקול פעולת הרשויות וכך גם הסדרי גישור שתוצאתם היא פגיעה באחר או לעשיית פעולה בלתי חוקית – לא יהיה לו יד בהם.

 ולעיתים, התחומים עשויים שלא להתחלק לשחורים ולבנים והמגשר במהלך פעילותו עלול להתקל במצבי ביניים אפורים ואז ההחלטה טיפול אך ורק על פי המטען המוסרי האישי של כל מגשר ויהיו ההתייחסויות של בתי המשפט, כפי שהובאו לעיל, מצפן ומורה דרך עבורו ובכך שלמה מלאכתי.