12.8.2012
מתי הסכם שנחתם בין שניים ייחשב כהסכם לעריכת גישור ומתי ייחשב הסכם לעריכת בוררות?
בשאלה שבכורת דן, בין היתר, שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, כב' השופט בן-ציון גרינברג, בפסק הדין הפ"ב (המרצת פתיחה בוררות) 52405-01-11 מיכאל כהן ואח' נגד דוד אלמוג ואח',
במסגרת בקשה לביטול פסק בורר, שהובאה בפניו.
מובן שפסק דין זה לקוח בעיקר מעולם הבוררות, שם רבה חשיבותו, בשל הדיון המעמיק שכלול בו בשאלה מהם הפרמטרים שינחו את בית המשפט בבואו להחליט אם לבטל פסק בורר, והכרעת בית המשפט שם אכן כן לבטל את פסק הבוררות נשוא הדיון באותו מקרה, שזה כשלעצמו מהלך חריג ויוצא דופן.
אנו לא ניכנס כאן לנושא זה שבפסק הדין, אלא לדיון בטענת המבקש, שהסכם בוררות כלל לא נכרת ולכל היותר ההסכם שבין הצדדים הינו הסכם גישור בלבד, ועל השוני בין השניים והמשמעות שנושאת עימה ההכרעה בשאלה זו כבר עמדנו לא אחת בעבר. (ר' באתר זה "בוררות וגישור דמיון ושוני").
סיפור העובדות במקרה זה, ראשיתו ב"הליך הבוררות בהתאם להסכם שנערך ביום 25.3.08, בין המבקש 1 (להלן: המבקש), בשמו ובשם יתר המבקשים, מצד אחד, והמשיב מצד שני.
בהסכם זה, אשר נוסח על ידי עו"ד מאמו, מפרטים הצדדים מספר נושאים שהיו אז תלויים ועומדים ביניהם, כולל גם עניינים שלגביהם ביקשו הצדדים לקבוע את המשך הטיפול המשותף באמצעות עו"ד מאמו כמיופה כוחם, וכמו כן, רשימת נושאים שבמחלוקת, כולל חובות שונים אשר לטענתם של המבקשים חייב להם המשיב. בנוסף, נקבע בהסכם כי המבקש זכאי לשכר בגין השנים הרבות שבהן השקיע את מאמציו לצורך קידום הפרויקטים המשותפים של הצדדים "בריטלינג" ו"נס ציונה", בסכום אשר ייקבע על ידי עו"ד מאמו.
ההסכם האמור נערך לאחר שניסיונותיו של המבקש לגבות את חובותיו המפורטים במסמך האמור מהמשיב לא צלחו, דבר שהביא את המבקש להגיש תביעה נגד המשיב בבית המשפט. בהליך זה הסכימו הצדדים להליך של בוררות, ובעקבות כך פנו לעו"ד מאמו לנסח את ההסכם המפורט לעיל.
בפתח הדיון טען המבקש כי כלל לא נכרת בין הצדדים הסכם שניתן להגדירו כהסכם בוררות, המיועד לקבוע מנגנון מחייב להכרעה ברוב הנושאים שהיו תלויים ועומדים ביניהם בעת חתימת הצדדים על אותו הסכם.
ראשית, טוען המבקש, כי המילה "בוררות" או כל מילה נגזרת דומה, אינה מופיעה בהסכם, ומכך לבד ניתן להסיק כי לא הייתה כל כוונה בהסכם האמור להפקיד את הסכסוכים שבין הצדדים לידיו של עו"ד מאמו כבורר, שיהיה מוסמך לתת פסק מחייב, אלא לכל היותר, כמגשר, שמטרתו לנסות ולהביא את הצדדים להסכמות.
הכרעה בית המשפט בשאלה דידן
פוסק כב' השופט גרינברג באשר לטענה הנ"ל של המבקש:
"טענה זו אינה מתקבלת בנסיבות העניין. אין כל חובה לקיומו של הסכם בוררות תקף כי המילה "בוררות" תופיע בהסכם. אופיו של ההסכם כהסכם בוררות אינו נשען על מילים פורמאליות אלו או אחרות המופיעות בהסכם, אלא ייקבע על בסיס הערכה של כוונת הצדדים בעת כריתת ההסכם, ללא קשר לניסוחו הפורמאלי. במקרה דנן, אין ספק כי בתוך ההסכם ישנם נושאים שבהם קבעו הצדדים מפורשות כי על עו"ד מאמו להכריע ביניהם, והכרעה – משמעותה החלטה מחייבת, שהינה נחלתו של הסכם בוררות ולא של הסכם גישור. לא זו אף זו, וכמפורט לעיל, הצדדים חתמו על ההסכם האמור בעקבות הפניית הצדדים להליך של בוררות בתביעה שהגיש המבקש נגד המשיב בבית המשפט; וטענתו של המבקש כאילו שבכל זאת הבין או התכוון לכך שעו"ד מאמו יתפקד רק כמגשר ולא כבורר, אינה, איפוא, מסקנה סבירה בנסיבות המתוארות, שבהן פנו אליו הצדדים ושבהן חתמו על ההסכם".
וכאן אף נתלה השופט המלומד באילנות גבוהים בצטטו את פרופ' ס. אוטולנגי, בספרה בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005, בעמ' 38; להלן: "אוטולנגי"):
אין צורך כי החוזה יכונה במפורש "הסכם בוררות". המסמך יהיה הסכם בוררות גם אם לא הוזכרה בו במפורש המלה "בוררות", ובלבד שההסכמה לבוררות מובנת מתוך נוסח הדברים. (ההדגשה שלי – ב.ג.)
ובאשר לציבור המגשרים
אין לי ספק כלל, שאותו הגיון עצמו צריך יהיה להנחות אותנו בשאלה אם הסכם שבין שניים הינו הסכם גישור.
ואם נאמץ הנה את דברי כב' השופט גרינברג ייאמר:
"אופיו של ההסכם כהסכם גישור (בוררות במקור ג.א.) אינו נשען על מילים פורמאליות אלו או אחרות המופיעות בהסכם, אלא ייקבע על בסיס הערכה של כוונת הצדדים בעת כריתת ההסכם, ללא קשר לניסוחו הפורמאלי".
וכך, לדעתי, אנו יכולים לאמץ לעולם הגישור את דבריה של פרופ' סמדר אוטולנגי ולקרוא לתוכם"
"אין צורך כי החוזה יכונה במפורש "הסכם גישור (בוררות במקור ג.א.) ". המסמך יהיה הסכם גישור (בוררות) גם אם לא הוזכרה בו במפורש המלה "גישור (בוררות)", ובלבד שההסכמה לגישור (בוררות). מובנת מתוך נוסח הדברים.
ובהקשר זה אני מרשה לעצמי להפנות את עמיתי המגשרים למאמר שפרסמתי עוד ביום 15.12.2011 בתת המדור פסק והסדר שבאתר זה, תחת הכותרת "אימתי מגעים כלשהם המתקיימים בין צדדים מסוכסכים ייחשבו להליך גישור שהתנהל ביניהם ?!".
שתיים מהמסקנות במאמר הנ"ל היו כי ההכרעה בשאלה האם התנהל הליך גישור בין צדדים כלשהם אינה הכרעה בשאלה משפטית, אלא בשאלה עובדתית גרידא,אשר לצורך הכרעה בה, יש לבחון את גרסתם ואת עדויותיהם של "הנוגעים בדבר".
כלומר, שוב, אין לנו ענין כאן עם שאלה פורמאלית או משפטית, אלא שאלה עובדתית שתוכרע על פי כוונת הצדדים כפי שעולה מההסכם ובדיקת נסיבות כריתתו, כפי שנוכחנו מהדברים שהובאו לעיל כיצד בדק אותן השופט המלומד.
וכן כייש לבחון את קיומם של הליכי הגישור "בעיני הצדדים עצמם" וכי יש לתת "פרשנות סובייקטיבית" למשמעות המושג גישור גם במקרה דנן".
שוב, עינינו הרואות, כפי שבחן זאת כב' השופט גרינברג כנזכר וכמצוטט קודם לכן.
מעניין להיווכח ביישומן למעשה של הלכות פסיקה שהובאו בפניכם מספר חודשים קודם לכן.
בוררות וגישור דמיון ושוני
ואם כבר הזכרתי את המאמר שזו היתה כותרתו לא אוכל להתעלם מהערת השופט:
" בתוך ההסכם ישנם נושאים שבהם קבעו הצדדים מפורשות כי על עו"ד מאמו להכריע ביניהם, והכרעה – משמעותה החלטה מחייבת, שהינה נחלתו של הסכם בוררות ולא של הסכם גישור".
ואולי מילים אלה צריכים להיות נר לרגלי כל המגשרים. אנו מעורבים בהליך שבין הצדדים שלא על מנת להכריע – שזו מהותה של הפסיקה – אלא על מנת להביא את הצדדים להסדר, שיהיה מקובל עליהם ושיפעל לטובת שני הצדדים גם יחד.