שימוש לרעה בתנית גישור בחוזה

25.5.2013

שימוש לרעה בתנית גישור בחוזה 

מבוא

ביום 6.5.2013 נשא ד"ר אלעד פינקלשטיין הרצאה בנושא "אכיפת תניות גישור בבית המשפט כאמצעי הערכה", במסגרת כנס בר אילן בנושא של  "הערכת הצלחה וכישלון ביישוב סכסוכים". הרצאתו של ד"ר פינקלשטיין עסקה, גם בשאלת נפקותה של תנית גישור בהסכם.

בהתייחסו, על דרך ההשוואה, לתנית בוררות הרי שם המצב ברור בשל קיומו של סע' 5 בחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, הקובע:

"5. (א)  הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

    (ב)    בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.

    (ג)    בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

כלומר, בכפוף לתנאים הקבועים בס"ק (א) לעיל, כל אימת שבין צדדים לחוזה הסכם לפנות לבוררות, ביהמ"ש יעכב את ההליכים בתובענה ויפנה את הצדדים לבוררות.

המקרים בהם ראו בתיהמ"ש לעשות שימוש בס"ק (ג) לעיל הם אותם מקרים בהם נעשה שימוש בניגוד לחוק או בניגוד לתקנת הציבור.

פרק הבהרה לנושא המאמר

לפני שאנו צוללים לעולם הגישור, ולנושא המאמר-שימוש לרעה בתניות גישור, אני רואה חובה לעצמי להרחיב מעט את היריעה ולהביא בפני הקורא מעט רקע, על מה שנחשב בחוק ובפסיקה שלנו כתנית בוררות פסולה, ולטעמי הדבר יקל את הבנת הדברים בהמשך.

כפי שניווכח להלן, ניתן להצביע על שני סוגים בולטים ומוכרים יותר של תניות בוררות פסולות (להבדיל מתניות בוררות בנושאים שפשוט אינם ברירים, כמו בוררות בעניינים קוגנטיים – יחסי עבודה – או תנית בוררות שיש בה בכדי להשפיע על זכויותיו של צד שלישי, שאיננו צד להסכם הבוררות, או ענייני מעמד אישי, עניינים פליליים – ראה באתר זה בתת המדור "בוררות", המאמר "עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות ועניינים שאינם ברירים"):

האחד, תנית בוררות, שיישומה שולל למעשה  או מגביל קבלת סעד במקרה של הפרת החוזה ע"י מי שניסח את אותה תנית בוררות.

 כך למשל תניה שחברות הבטוח נהגו לכלול בפוליסות הביטוח ושקבעה תנאי מוקדם לכל זכות תביעה או תובענה משפטית. התנאי על פי הפוליסה היה, שיושג תחילה פסק בוררים ביחס לגובה סכום האובדן או הנזק לגביו קיימת הפלוגתא. פירוש של התנאי, שפסק הבורר הופך להיות חלק מעילת התביעה. מילים אחרות: אם התובע לא פנה לבורר ולא קיבל פסק דין ביחד לגובה האובדן או הנזק, לא קיימת לו עילת תביעה כי פסק הבורר הוא חלק מהעילה שלו.

בתניה זו יש שני מנגנונים. המנגנון הראשון אומר שהצדדים קובעים שאין זכות תביעה כלל, אלא בבוררות. המנגנון השני הוא מנגנון ההתיישנות. אם לאחר זמן שנקבע בהסכם לא נוצלה זכות התביעה לבוררות לא ניתן לפנות לבוררות כלל.

תניה זו שנדונה באנגליה בפסה"ד הידוע עוד משנת 1856 [1]Scott V. Avery. זו תנית בוררות שבמהותה היא מסנדלת את הצדדים לבוררות. תוצאת בוררות זו  תהיה, קרוב לודאי, כזו שהתובע לא יוכל לעמוד בה. לעומת זאת אם התובע ירצה לפנות לערכאות ולא ילך לבוררות כמותנה – הוא יאבד את כל זכות התביעה.

התוצאה של תנית Scott V. Avery, היא למעשה שלילה של סמכות בימ"ש. למעשה, חברות הביטוח אמרו שהתובע חייב לקבל פסק בורר כדי שיוכל לפנות לבימ"ש. קיום פסק הבורר הוא תנאי מוקדם להגשת תביעה בבימ"ש. חברות הביטוח ניסו לשלול מבימ"ש את סמכות השיפוט. הסכם בוררות רגיל אינו שולל סמכות שיפוט מבימ"ש כי בימ"ש יכול גם שלא לעכב דיון. התביעה עדיין בבימ"ש. לפי התניה הזו, בימ"ש אמור למחוק את תביעת התובע.

 

זכות הנגישות לבימ"ש היא זכות מהותית או זכות יסוד. ביהמ"ש מן הסתם ישלול תניה כזו מעיקרא.

 

באותו מקרה הפתרון שבימ"ש מצא היה בכך שהוא אמנם לא דחה את התביעה ולא מחק אותה מחוסר עילה, אלא הפנה את התובע להליכי הבוררות כדי שישיג פסק בורר ויוכל לחדש את תביעתו בפני בימ"ש.

 

כתגובה, חברות הביטוח ניסחו את התנאי בצורה יותר קיצונית: כל חילוקי הדעות שיתעורר בקשר לפוליסה זו, ימסרו, לפי דרישת חברת הביטוח להכרעת בורר. בת בבד ניתנה לחברת הביטוח שיקול דעת אם בכלל לפנות לבורר. אם חב' הביטוח לא מעוניינת לפנות לבורר, התובע לא יוכל להשיג פסק בורר, וללא פסק בורר לא יוכל הנתבע לגשת לבימ"ש[2].

 

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968  [תיקון אחרון 10/7/74], בא ובסעיף 7 הימנו קובע הוראה שנועדה להתמודד עם תניה שכזו:

 

" 7. סעד נגד הפקעת זכויות

(א) נקבע בהסכם בין הצדדים שהתחלת הליכי בוררות או סיומם תוך תקופה פלונית יהיו תנאי מוקדם למימושה של זכות שביניהם ונתגלע סכסוך בין הצדדים, רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, להאריך את התקופה, אף אם עברה, בתנאים שימצא לנכון.

 

(ב) החליט בית המשפט שסכסוך לא יידון בבוררות, אם לפי סעיף 5 או 6 ואם לפי סעיף 12(ב), בטלה כל תניה בהסכם בין הצדדים שעל פיה יהיו התחלת הליכי בוררות או סיומם תנאי מוקדם למימושה של זכות שביניהם".

 

סעיף קטן (א) עוסק בסוג המנגנון השני של תנית סקוט-אייברי, וסעיף קטן (ב) עוסק במנגנון הראשון. אם הייתה תנית סקוט נ' אייברי ובית המשפט החליט שלא לעכב את ההליכים, זכויות התביעה לא בטלה לפי סעיף קטן (ב). כמו כן, יכול בית המשפט להאריך את זמן הגשת התביעה, לפי סעיף קטן (א). כעת כל שנותר הוא לשכנע את בית המשפט שלא לעכב הליכים ואז יידון הנושא בבית המשפט.

סוג שני של תניות בוררות פסולות הן תניות שמופיעות בחוזים אחידים:

דוגמה לתנית בוררות פסולה בחוזים אחידים מצינו בפסק הדין רע"א 6450/01 שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה נ' מכון טיפול בשפכי אשקלון. במקרה זה חברת אריאלי זכתה במכרז להתקנת מתקן שפכים. בחוזה בינה לבין המכון הייתה תנית בוררות, אלא שזו לא היתה תנית בוררות מקובלת שכן נאמר בה שאם יתגלע סכסוך לגבי כספים, הדבר יוסדר בשני שלבים. ראשית יובא הנושא לממונה על המנהלה לטיהור שפכים. שלב שני הוא ללכת לבורר. הממונה לא נתן הכרעה ולמעשה לא הושלם השלב הראשון, ולכן נוצרה בעיה שלא ניתן לפנות לבורר

 וכך פוסקת בעניין הזה השופטת ד. דורנר:

"בסעיף 2.77 לחוזה הקבלני נקבע מפורשות כך:

 "נתגלו חילוקי דעות… (בין במשך תקופת ביצוע [החוזה] ובין לאחר השלמתו…) יועבר העניין ליישוב לידי המנהל, שיתן החלטתו בכתב…". 

 

             אף שמנוסח זה עולה מפורשות כי ניתן להפעיל את מנגנון יישוב הסכסוכים גם בטרם השלמת העבודות, הרי שהמנהלה, בתגובתה, מודה כי סירבה להיענות לבקשותיה החוזרות של המבקשת לקיים את ההליך בפניה, וממילא חסמה בכך את הדרך להבאת עניינה בפני בורר. משכך, הליך יישוב הסכסוכים שנקבע בחוזה, אשר מיועד היה להבטיח את בירורן היעיל של מחלוקות בין הצדדים, הותיר את המבקשת ללא סעד של ממש, כל עוד לא הושלמו העבודות על-ידה. 

 

             לכך מצטרפת העובדה, כי החוזה עצמו, בגדרו נקבעה תנית הבוררות, הינו חוזה אחיד. תנית הבוררות על-פי טבעה, מגבילה את זכותם של הצדדים לחוזה להגשים את זכות הגישה לערכאות, שהינה זכות יסוד. כאשר תנייה שכזו נקבעת בחוזה אחיד, ממילא מתעורר החשש שמא יש בה כדי להוות תנייה מקפחת. ואכן סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ב1982- (להלן: חוק החוזים האחידים), קובע חזקה כי תניה המגבילה את הגישה לערכאות היא מקפחת. (לעניין זה ראו גם את סעיף 5 לחוק החוזים האחידים, הקובע דין כללי, לפיו תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות, הינו בטל). 

 

במקרה דנן אף האפשרות לפנות לבוררות הוגבלה, בכך שנקבע כי הצדדים לחוזה אינם רשאים לפנות לבורר כל עוד לא התקיים הליך בפני המבקשת 4. ואכן, משסירבה המנהלה לקיים את ההליך, נותרה המבקשת ללא כל סעד משפטי. תנייה זו, כפי שהופעלה הלכה למעשה על-ידי המשיבים, ודאי שאיננה עולה בקנה אחד עם זכות הגישה לערכאות, והיה בה כדי לקפח את המבקשת בנסיבות העניין.    

            

לנוכח מכלול שיקולים אלה, מצאתי כי במקרה זה מתקיים "טעם מיוחד", כמשמעותו בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות המצוטט לעיל, המצדיק הימנעות מעיכוב ההליכים"[3]. 

 

שימוש לרעה בתנית גישור בחוזה

 

על מעמדה של תנית גישור בחוזה שבין הצדדים כבר עמדנו במאמר שפורסם באתר זה ביום 15.5.2012בתת המדור "אפיקים בגישור" , תחת הכותרת "האם יכול שבוררות תידחה מפני הסכם גישור"

 

לכאורה, כל מי שרוממות הליך הגישור לנגד עיניו, רוצה לקוות ליום שתניות גישור בחוזים, בין כשהן קובעות הליך של גישור בין הצדדים לפני קיומו של הליך בוררות ובין שיתקיים אחריו[4].

 

עם זאת איש מהמגשרים אינו חפץ שהשימוש בתניות הגישור יהפוך לרועץ וישמש לרעה.

 

 

וזה בדיוק עניינו של המאמר שהתפרסם ב 27 בפברואר השנה תחת הכותרת:

 

Taking Alternative Dispute Resolution (ADR) Too Far""[5], שנערך מטעם [6]PON ושאת תוכנו אני אתרגם כמיטב כשרוני לשפת הקודש:

 

"יותר ויותר חברות משלבים סעיפי אופני יישוב סכסוכים חילופיים (alternative dispute resolution (ADR בחוזים שביניהן לבין לקוחותיהן או הספקים שלהן, ואפילו בהסכמיהן עם עובדיהן.

 

הליכים חילופיים אלה, כגון גישור ובוררות יכולים להיות להביא תועלת לכל הצדדים, אם יהיה בהן בכדי לתרום לחסכון בהוצאות, בזמן ובחוסר הבטחון הכרוך בפניה לבתיהמ"ש.

 

הליך הגישור, יותר מכל הליך חילופי אחר, יכול להציע פתרונות יצירתיים, הגנה על הסודיות והחיסיון של ההליך ושמירה על יחסים הדדיים החשובים לצדדים בהמשך.

 

עם זאת ישנם עסקים שהשתמשו לרעה בתניות יישוב הסכסוכים החילופיים, על ידי כך שהם דאגו לערוך אותן באופן שיגביר את כושר המיקוח שלהם במקרה של סכסוך עתידי. שימוש כזה בתניות גישור, למשל, הינו שימוש לרעה בתניות ההליכים החילופיים.

 

ואמנם, לאחרונה, ביהמ"ש הפדרלי שבמדינת אוהיו, ארה"ב, פסל תנית גישור בחוזה העבודה עליו חויבו לחתום המלצריות של רשת מסעדות עם קבלתן לעבודה. תנית הגישור חייבה את המלצריות העובדות באותה רשת להשתתף בהליך גישור, בכל סכסוך עתידי בין העובדת לבין הרשת.

 

כאשר הגישה אחת העובדות תביעה בגין הפליה מצד המעביד בשל מינה (בטענה שהיא פוטרה כאשר היא הודיעה למנהל המסעדה שבה היא עבדה שהינה בהריון) החברה פנתה לביהמ"ש בבקשה לעכב את ההליכים בשל סירובה של התובעת לנהוג בהתאם לתנית הגישור שבחוזה העבודה שעליו חתמה ושמחייבת אותה להשתתף בהליך גישור, בטרם שתגיש תביעה לבית המשפט.

 

ביהמ"ש פסק שההוראה הכולל את תנית גישור החובה שבחוזה עליו חויבה העובדת-התובעת לחתום, הינה תניה פסולה בהיותה בלתי צודקת ובלתי מוסרית. כל זאת משום שלעובד לא ניתנה האפשרות לנהל משא ומתן ביחס לתנית גישור החובה ובמיוחד, שעל פי התניה הזו, נמנעה ממנו האפשרות להיות מלווה או מיוצגת ע"י יועץ משפטי במהלך הגישור.

 

בנוסף לכך תנית הגישור החד צדדית חייבה את העובדת להגיש את תביעתה בתוך 10 ימים מעת קרות האירוע נשוא הסכסוך וכי הגישור יערך במרחק של מספר שעות נסיעה ממקום עבודתה. במיוחד קוממה את ביהמ"ש העובדה שהמגשר חייב יהיה להיבחר מרשימה סגורה (Shortlist) של מגשרים שמאושרים על ידי החברה.

 

משהורמו כל המכשולים הללו בפני העובד, קרוב לודאי שיוותר על תביעתו ויסכים ליישב אותה בהרבה פחות משוויה האמיתי.

 

כבר בעבר בתי המשפט פסלו תניות בוררות בלתי הוגנות. אשר לתניות גישור חובה בחוזים, למרות מה שהליך הגישור במהותו הינו הליך שלכל אורכו הינו הליך של הסכמה ולפיכך גם איננו מחייב, עדיין הליכי הגישור ותנאיהם, שנקבעים בתניות הגישור שמופיעות יותר ויותר בחוזים, הינם כפופים לביקורתו של ביהמ"ש, אם הן כוללות הטיה של שולחן המשא והמתן לטובתו של צד אחד".

 

 

 

אחרית דבר

 

עתה, כך אני מקווה, יבין הקורא מדוע מעט הארכתי בפרק המקדים שדן בפסלות תניות בוררות מגבילות.

מובן עתה שבשיטת המשפט שלנו היתה תנית גישור שכזו נפסלת לאלתר, אם בשל היותה תניה המגבילה את זכותם של הצדדים לחוזה להגשים את זכות הגישה לערכאות, שהינה זכות יסוד ואם בשל היותה תניה מפלה בחוזה אחיד.

 

לפיכך בעוד שאנו המגשרים אורגים לכך שתניות גישור או תניות גישור ובוררות או תניות בוררות וגישור ישולבו בחוזים מסחריים כדבר שבשגרה, עדיין עלינו להיות זהירים באשר למשאלות שלנו, שכן לא כל תנית גישור  בהכרח הינה תניה ראויה ובמיוחד אם תניה שכזו היא בלתי מוסרית, מפלה או מטה את הליך הגישור לטובת אחד הצדדים.